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19 comentários

Risível essa atitude.

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Em nenhum momento, nos meus comentários, houve qualquer esboço de proclamação de vitória. Aliás, quem acompanha meus comentários neste fórum sabe que minha preocupação é com o engrandecimento do saber, o aprofundamento do conhecimento, o aprimoramento dos argumentos.
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O Dr. Osiel Oliveira experimenta do próprio veneno. Em seus comentários e argumentos usa o mesmo expediente de que acusa dos tribunais de 2ª instância, haja vista o seguinte trecho: «[…] poderia delas comungar, se outra fosse a situação noticiada.
Ocorre que tais considerações não subsistem como suporte de análise e juízo de valor no caso concreto, porque inconciliavelmente dissociadas da realidade concreta plasmada na noticia.
Mas se a questão for outra, como flagrantemente exsurge parecer ser […]».
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Num determinado momento afirma que não teve acesso aos autos e não sabe exatamente do que se trata. Em outro, afirma ser outra a situação noticiada, diferente daquela excogitada em meu último comentário, quando abordei, objetiva e especificamente a exegese de um dispositivo de lei. Mas, furtivamente, com tais expedientes, esquiva-se de dizer, então, qual a situação, qual a exegese do dispositivo de lei por ele mesmo suscitado, e como se subsome a situação concreta naquela norma.
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Depois fica cheio de melindres com a crítica que se lhe é dirigida. Mas o que mais poderia esperar? Que eu concordasse com suas falácias do escapismo, da vaguidade, do discurso genérico, do diversionismo, do ataque «ad hominem»? Patético. Fez uma figura e ainda mostrou que não conhece o Direito direito.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Preocupação em ganhar o debate a qualquer custo!

Dr. Osiel Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Está nítido que o que se deseja é a sensação de que o debate foi ganho, ao custo de considerações que são até respeitáveis, mas que aqui não servem para além de puro de devaneio, porque inaplicáveis ao caso em comento.
Como disse e repito, as considerações empreendidas são até respeitáveis, e poderia delas comungar, se outra fosse a situação noticiada.
Ocorre que tais considerações não subsistem como suporte de análise e juízo de valor no caso concreto, porque inconciliavelmente dissociadas da realidade concreta plasmada na noticia.
Mas se a questão for outra, como flagrantemente exsurge parecer ser, então que fique claro que o Dr. Sérgio Niemeyer ganhou o debate.
E por aqui finalizo minhas manifestações.
Desejo a todos feliz natal e próspero 2012, pedindo vênia, caso não tenha me feito compreender como gostaria.

Caro Dr. Osiel Oliveira, (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Sinto muito discordar. Mas o senhor dá mostra de não saber o que é um argumento falacioso e nem a extensão do que está prescrito no § 3º do art. 1º da Lei 9.099/1995.
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Quanto às falácias, a todo momento o senhor incorre numa. Vamos, então, deixá-las de lado, embora elas invalidem o seu argumento.
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Agora, pela primeira vez, o senhor fez referência ao § 3º do art. 1º da Lei 9.099/1995. Todavia, seu entendimento está manifestamente equivocado. O limite ali previsto diz respeito ao direito de crédito que é objeto da ação ou resulta do direito material nela discutido e exógeno em relação ao processo. Mas não atinge o crédito endoprocessual, isto é, que sua causa e sua fonte no próprio processo, como é o caso da multa cominatória fixada pelo juiz.
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Por uma questão lógica e de coerência, não poderia ser diferente. E basta um contraexemplo para demonstrar o absurdo do seu entendimento. Suponha um crédito cuja importância esteja dentro dos limites previstos no art. 1º da Lei 9.099/1995, ou seja, inferior a 40 salários mínimos. Tal crédito pode ser cobrado no âmbito do Juizado Especial. Suponha que a ação seja julgada procedente e o devedor condenado a pagar aquele valor acrescido de correção monetária e juros de mora. Suponha, ainda, que o durante a fase de execução, em razão da mora do devedor, esse crédito, depois de atualizado na forma da sentença, ultrapasse 40 salários mínimos. De acordo com o seu entendimento, o credor perderia tudo o que exceder 40 salários mínimos.
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(CONTINUA)...

Caro Dr. Osiel Oliveira, (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Ora, isso é um absurdo. Não apenas infirma, como também mutila a sentença, o direito e a justiça, e, ainda, privilegia e premia o devedor contumaz.
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Por isso, o limite previsto na Lei 9.099/1995 não diz respeito aos consectários que surgem no curso do processo em razão do tempo de sua tramitação ou da desobediência do devedor em cumprir uma obrigação que lhe foi preceituada pelo juiz.
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Se a multa era de R$100,00 por dia. Se a empresa devedora tivesse desempenhado a obrigação de fazer que lhe fora injungida num prazo de, digamos, 15 dias, a multa seria de R$1.500,00.
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A execução da multa faz-se nos mesmos autos (competência absoluta horizontal funcional prevista no CPC, art. 575, II).
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Se a sentença não cassou a liminar, mas a manteve, e a obrigação não foi cumprida, então, a multa aplicada só pode ser executada no mesmo processo. Pensar que esteja sujeita ao limite de 40 salários mínimos significa estabelecer um limite «a priori» e sem previsão legal para o valor da multa, que cumula a cada dia. E isso esvaziaria a finalidade da multa e a eficácia da decisão que a aplicou.
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(CONTINUA)...

Caro Dr. Osiel Oliveira, (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Concluindo. O limite e a renúncia previstos no art. 1º da Lei 9.099/1995 servem apenas quanto ao direito em que se funda a ação e seja preexistente em valor superior. Assim, aquele que for titular de um crédito de 50 salários e quiser cobrar a dívida com base na Lei 9.099/1995, só poderá cobrar 40 s.m. Mas o credor de 30 s.m. poderá receber 100 s.m. se a tal montante avultar o crédito no curso do processo.
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Qualquer outra solução constituirá um absurdo, uma contradição sistêmica, lógica e um prêmio para o devedor.
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Como o senhor pode ver, a falta de objetividade impregnava os seus comentários. Uma vez que o senhor imprimiu objetividade a eles, os argumentos fluem para demonstrar o desacerto do seu entendimento, objetivamente.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Quem será que não está sendo objetivo e racional?

Dr. Osiel Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Continuação...
Até porque se o interessado souber de antemão que o crédito pretendido ultrapassaria o limite legal, certamente irá optar por ajuizar sua demanda no juízo comum.
De mais a mais, como já disse aqui, se a companhia de fato conseguiu inequivocamente comprovar nos autos que não cumpriu a liminar pelo motivo de que seus agentes dirigiram-se algumas vezes ao local porém sempre estava fechado, nem seria o caso de multá-la. Pois se a presença de alguém no imóvel, se fazia essencial para o cumprimento da ordem judicial, era ônus do interessado fazer com que alguém estivesse lá para que se fizesse possível haver o cumprimento da ordem judicial.
Sobre o princípio da razoabilidade não é bobagem não!
Pode até ser dificil explicar o que seja razoável, justamente por que devido a complexidade do ser humano, aquilo que é razoavel para mim, pode não ser razoável para o outro.
Por isso acreditamos que nossas instituições democráticas, principalmente nossos tribunais superiores, compõe-se de juristas de notório saber jurídico e com desejável experiência de vida, para concluirem sobre o que seria e o que não seria razoável.
Pode não ser possível explicar o que seria razoável, porém, penso que 2,6 milhões de multa, dadas as circunstâncias do caso noticiado, não é nada razoável.

Quem será que não está sendo objetivo e racional?

Dr. Osiel Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

O histórico de minha manifestação sobre a noticia expõe de modo racional e objetivo e não emotivo e subjetivo como querem fazer crer, minha análise, convencimento e conclusão acerca do tema, respeitando os limites e contornos do caso concreto.
Quando nos prestamos a tecer comentários em foros como esses, penso que devemos fazê-lo como operadores do direito "lato sensu" e não por exemplo, como advogados, (como se estivessemos a postular em favor de alguém), ou como Juizes, como se estivessemos em condições de julgar a causa.
Devemos sim, penso Eu, nos manifestar de modo responsável e imparcial, partindo da detida análise dos fatos divulgados, para daí, termos condições de manifestar nossa convicção e conclusão com seriedade.
Como explicar o que pretendem impingir guela abaixo ante a objetividade da lei, que como disseram alhures, presume-se razoável? In casu, a lei, precisamente a 9099/95 dispõe no § 3º de seu Art. 1º que "A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo...".
Só se pode falar em crédito na fase de execução. Antes do julgamento da lide o que pode haver é expectativa de direito creditório, ainda que fundado em plausíveis argumentos jurídicos.
Sendo assim, referido dispositivo legal está referindo-se a limitação de crédito fundado em antecedente e plausível perspectiva creditória, como também, a créditos que possam surgir no correr do feito, como no caso de astreintes por exemplo.
Continuação...
§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

O vezo recorrente da prodigalização de falácias.

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Desta vez o nobre Dr. Osiel Oliveira se socorre de um argumento «ad hominem».
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Ninguém o acusou de ser falacioso. O Ataque foi objetivamente dirigido ao argumento que utilizou, como utiliza.
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Ao trazer a questão para a primeira pessoa do singular, pessoaliza-a e se distancia do tema em debate.
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Veja-se a digressão que fez para tentar inocular uma analogia. Aliás, falsa analogia (outro sofisma).
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Usa um fato verdadeiro — que é o escapismo dos tribunais ao decidirem as causas que lhes são devolvidas usando o falacioso argumento do fundamento suficiente, pelo qual pinçam, escolhem o que apreciar e o que deve entrar no conteúdo da decisão para evitar o acesso às instâncias extraordinárias, sem verter uma palavra sequer a respeito de elementos relevantes que por si sós destroem o fundamento da decisão — para depois afirmar sua similitude com o que se passa aqui sem indicar os pontos dessa similitude. Apenas a afirma.
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Então, quem age do mesmo modo reprovável que condenou é o próprio Dr. Osiel Oliveira. Comete a mesma falta de que acusa os tribunais. Devia ler A Arte de Ter Razão, de Arthur Schopenhauer. Todas essas falácias estão descritas lá.
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Outra falácia que utilizou no seu último comentário foi o argumento «ad misericordiam». Ninguém lhe negou ou obstruiu o direito de dar sua opinião. Apenas divergi dela e apresentei, como sigo apresentando argumentos que demonstram seu desacerto. O que pode haver de errado nisso? Afinal, o espaço aberto para comentários tem uma vocação natural para o debate. E debater significa apresentar as razões por que se concorda ou discorda sobre algo. Simples, não, Dr. Osiel Oliveira.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Como se estivesse no 2º grau de jurisdição!

Dr. Osiel Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Ao ser veementemente acusado de falacioso, subjetivista e emotivo só porque manifestei democraticamente minha posição e convencimento sobre o tema noticiado me senti como me sento as vezes advogando no 2º grau de jurisdição.
Explico-me: Muitas vezes o tribunal de apelação, sabendo que é soberano na análise das circunstâncias fático-probatórias existentes nos autos, omite-se sobre certos pontos relevantes para a solução da causa, e pinça apenas aqueles pontos que lhe parecem suficientes para fundamentar as razões de decidir e a conclusão do acórdão.
Ocorre porém, que os pontos omitidos, justamente por serem relevantes para a solução da causa, se tivessem sido considerados pelo tribunal , poderiam levar a conclusão diversa daquela que se chegou.
É exatamente o que se passa por aqui...
Ao partir de premissas equivocadas, pinçando trexos da noticia em comento, chegam a conclusões equivocadas, e se colocam na posição de acusar e julgar os outros que livremente manifestam sua posição.

Novamente o recurso ao discurso falacioso. (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Dessa vez a falácia é a da vaguidade, do discurso aberto, inconclusivo, elusivo, fugidio, que escapa à razão objetiva.
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Quanto à aplicação dos citados princípios, divirjo, mais uma vez, do Dr. Osiel Oliveira.
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O primado da proporcionalidade, único de que se pode extrair algum conteúdo objetivo, está bem atendido. A multa é proporcional à mora do devedor.
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Logo, por essa vereda, não há falar em excesso de vantagem do credor. Foi a omissão do devedor que o prejudicou, na proporção em que essa omissão se dilatou no tempo. Ou seja, quanto mais dilatada a omissão, mais ampla a penalidade.
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Do contrário, seríamos forçados a admitir que o devedor pudesse tirar proveito de sua própria incúria, o que violaria a vedação do ato contraditório, o famigerado «venire contra factum proprium».
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Quanto ao citado e denominado princípio da razoabilidade, trata-se de pura bobagem. Alguém, um dia, importou a doutrina anglo-americana e a traduziu ao pé da letra. Resultou nessa aberração a que se convencionou chamar de «princípio da razoabilidade». Não existe princípio da razoabilidade, a menos que se aceite que a lei, embora obra do gênio humano, portanto, derivada de sua razão, não seja razoável.
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(CONTINUA)...

Novamente o recurso ao discurso falacioso. (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Diante disso, é preciso definir o que seja razoabilidade para, depois, definir o que seja o princípio da razoabilidade. Essa tarefa, contudo, ninguém foi ainda capaz de desempenhar.
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Prova-o o próprio Dr. Osiel Oliveira, quando afirma: «[…] não nos parece razoavel e proporcional uma penalidade consubstanciada em multa que estaria a atingir o montante informado» (sic). O teor dessa frase deixa entrever o caráter subjetivo que a impregna. Por isso que os princípios não podem ser considerados como norma, muito menos como norma vinculante.
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Todo princípio é a um só tempo a síntese e a gênese do conhecimento. Não norma vinculativa. Servem, portanto, ao propósito de orientar a razão naquilo que é razoável. Orientam o lavor de elaboração da norma, levando em conta a tridimensionalidade realeana (fato, valor e norma), e no mister de compreendê-la, interpretá-la enquanto emanação linguística racional, lógica. Interpretar, contudo, não significa inocular no texto conceitos que nele não estão contidos, mas apenas elucidar o texto quando se mostrar ambíguo por algum defeito linguístico ou sistêmico. Só assim consegue-se conferir maior objetividade à interpretação em homenagem à objetividade que deve caracterizar a própria norma.
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(CONTINUA)...

Novamente o recurso ao discurso falacioso. (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Portanto, constitui um processo ilícito transmudar a objetividade da lei em uma subjetividade interpretativa, ainda mais em uma subjetividade principiológica. Quem assim age incide no sofisma da vaguidade.
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Compreendo que no Brasil a esmagadora maioria dos operadores do Direito não conseguem enxergar nem entender essas distinções porque Lógica é uma disciplina que nunca é estudada nem aplicada com profundidade na maioria dos cursos, e muito menos no de Direito.
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Gostaria muito de ver alguém se aventurar a oferecer uma definição do conceito de razoabilidade e do princípio da razoabilidade em 5 linhas sem incorrer na falácia da circularidade ou da «petitio principii».
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Conclusão: seus argumentos esboroam-se e viram pó pelo próprio peso da falta de consistência lógica e pela falta de objetividade, maculados de subjetividade inconciliável com a natureza objetiva da lei e do caso concreto.
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Por fim, dispenso o tratamento de Excelência, porque aquele que excele tende à perfeição e desta só conheço o conceito, do qual considero-me muito distante. Basta agir e argumentar com objetividade, usando os recursos que a razão, não a emoção, coloca a nossa disposição.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Principios da razoabilidade e proporcionalidade!

Dr. Osiel Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Com a devida vênia do Dr. Sérgio Niemeyer, a relação entre o descumprimento de ordem judicial e sua consequência (a multa), deve guardar relação de submissão aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
No caso em questão, não nos parece razoavel e proporcional uma penalidade consubstanciada em multa que estaria a atingir o montante informado.
Assim como cremos que S. Exa, não deve ter tido acesso aos autos, também não tivemos. A noticia dá conta de que a empresa requerida não teria cumprido a liminar por motivo atribuível ao consumidor requerente. (Agentes da companhia teriam se dirigido ao local, porém o imóvel estaria sempre fechado).
Confesso também que tenho dificuldades no caso concreto, porque se o Juizado Especial possui atribuição legal para julgar causas de até 40 salários minimos, sendo que inclusive o autor deve renúnciar eventuais excedentes, não me parece também por este motivo, que devesse properar a pretensão autoral no caso concreto.
Reconheço que o Judiciário de maneira geral, notadamente a jurisprudência dos tribunais superiores, tendem a fixar critérios desequilibrados em termos de indenizações por danos morais, astreintes, que acabam na maioria das vezes favorecendo o poder economico em detrimento do cidadão. Ou seja, a penalidade deve possuir carater pedagógico que desincentive semelhantes práticas novamente, e para isso, deve se fazer sentir no bolso.
O mesmo raciocínio ocorre no caso de multas fiscais por descumprimento de obrigações tributárias acessórias que ainda que previstas em lei, se assumirem carater confiscatório quanto aplicadas a este ou àquele caso, incidirão em inconstitucionalidade.

Sempre a mesma falácia do enriquecimento sem causa (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Discordo do Dr. Osiel Oliveira.
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No caso noticiado, o STJ não aplicou a lei. Além do mais, a proposição segundo a qual as «astreintes» não podem gerar enriquecimento sem causa é uma falácia.
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Para chegar a essa conclusão basta seguir um processo de investigação conceitual no estilo socrático.
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Qual o conceito da multa cominatória? Resposta: trata-se de uma sanção ou pena privada que a lei — sob o império da qual todos estão submetidos — autoriza seja aplicada e fixada pelo juiz em favor do credor para constranger o devedor a desincumbir-se de uma obrigação de fazer ou de não fazer.
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Qual a causa das «astreintes»? Resposta: o descumprimento ou a desobediência a uma determinação judicial.
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Quem dá causa à multa cominatória? Resposta: o devedor, aquele a quem se dirige o preceito judicial. O que significa enriquecimento sem causa? Resposta: é o aumento patrimonial de alguém sem liame que o justifique, ou desproporcional à responsabilidade do devedor.
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Quando um juiz comina «astreintes», pode o obrigado a prestar a obrigação de fazer ou não fazer recorrer? Resposta: sim. Pode. O devedor, depois de tomar ciência da multa cominatória pode recorrer da decisão judicial para revogá-la ou diminuir seu valor. Além disso, o devedor toma conhecimento prévio de quanto terá de pagar, se não cumprir a obrigação que lhe foi preceituada, pois a multa aumenta no tempo com a mora.
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(CONTINUA)...

Sempre a mesma falácia do enriquecimento sem causa (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Portanto, se o pagamento da multa proporciona ao credor um aumento patrimonial, é por culpa da mora do devedor. Isto é, por ato, comissivo ou omissivo, exclusivamente dele. A causa da multa está na LEI — repita-se, sob o império da qual todos estão sujeitos — e na mora do devedor. Logo, justo e justificado será o eventual enriquecimento do credor com ela.
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Ao contrário do que diz o Dr. Osiel Oliveira, haverá enriquecimento sem causa e até mesmo ILÍCITO do devedor, se este não pagar a multa cominatória tal como foi determinada, porque esse não-pagamento é contrário ao preceito judicial. A ilicitude aí é agravada se o devedor não tiver recorrido da decisão que fixou as «astreintes» ou, tendo recorrido, se a questão estiver coberta pela autoridade da coisa julgada, como parece ser o caso noticiado.
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Portanto, alinho-me com os comentários da jornalista Elza Maria e do Dr. Fernando José Gonçalves, o qual disse muito bem que se a multa assumiu dimensões milionárias, foi por incúria do próprio devedor, e não é legítimo permitir que o devedor desidioso tire proveito do seu próprio inadimplemento.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Parabéns STJ!

Fontes Mendes (Bacharel - Tributária)

Meus Parabéns ao STJ!
Podem ficar certos que a CELPE aprendeu uma valiosa lição: é mais lucrativo desrespeitar o consumidor! Aliás, com o aval do Todo Poderoso Poder Judiciário.

DECISÃO INJUSTA

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório)

S.M.J. errou o STJ. Não se trata de executar valor bastante superior aquele permitido nas causas afetas ao juizado Especial. Ao ingressar com a demanda o autor preenchia perfeitamente os ditames que abarcam tal procedimento. Se a verba assumiu dimensões astronômicas isso se deu por culpa única e exclusiva da ré, que descumpriu ordem judicial expressa em liminar. Nesse caso, pouco importa o montante a que se chegou e tampouco socorre o argumento do 'enriquecimento sem causa'. Se a liminar fosse obedecida a hipótese aqui discutida jamais teria se operado. Agora sim, com essa decisão, é que está cometendo uma indiscutível injustiça. É em casos desse jaez que se aplica o bom e velho brocardo jurídico: "Ninguém pode se valer da própria torpeza".

O STJ aplicou a lei

Dr. Osiel Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Qual a funcao do Estado Juiz? Aplicar a lei ao caso concreto.
O STJ nada mais fez do que cumprir sua missao no caso em questao.
Se a parte desejava valor maior, que ingressasse no juizo comum.
Ademais a astreinte nao deve servir de instrumento para enriquecimento sem causa. No caso em analise, nos parece que estaria havendo inequivoca perda da finalidade da multa, justamente pelo enriquecimento sem causa do consumidor.

Eta tribunalzinho da cidadaniazinha arretado!

Elza Maria (Jornalista)

Há pouco tempo o ministro Cesar Asfor Rocha declarou numa notícia, aqui no Conjur, que o STJ avançou muito na defesa do consumidor. Eis aí como se dá esse avanço. Conflito consumidor versus Celpe (distribuidora de energia elétrica de Pernambuco). O STJ aniquila o consumidor e dá a vitória para a rica e economicamente poderosa operadora de energia elétrica, e ainda lança descrédito por sobre a Justiça dos Juizados Especiais, que são procurados pelos consumidores diretamente, pois desqualifica a cobrança da multa que foi cominada para o caso de descumprimento da decisão judicial. Então, a portentosa companhia faz pouco ou nenhum caso da decisão judicial, zomba dela e do sistema, sofre a multa, que não tem limite, pois se tivesse seria imprestável para os fins a que visava alcançar, recorre para o STJ e obtém a vitória: a multa é reduzida para um valor ínfimo, que não faz nem cócegas no seu orçamento, ou seja, que não se presta ao fim a que se destinava. Fala sério, isso é zombaria. Como eu falei na outra notícia, quando o mesmo ministro empolgava o discurso de fortalecimento da defesa do consumidor, estava a contar uma piada de salão. A confirmação está aí, só não vê quem não quer.

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