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Discussões Judiciais

ICMS sobre habilitação traz novas interpretações

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A dinâmica que se imprime às discussões judiciais, por vezes, faz com que velhos temas, antes consolidados, possam ainda ocasionar discussões novas e, também, diferentes decisões capazes de mudar o rumo da interpretação dominante dos textos normativos. Esse processo, que é natural e apenas corrobora o entendimento de que o Direito é um sistema em permanente mutação, nem sempre produz resultados coerentes para com o ordenamento jurídico e na direção dos valores que a ordem constitucional alçou como diretrizes para o desenvolvimento da República Federativa do Brasil. O termo “mudança” nem sempre é sinônimo de “evolução”.

Recentemente, tomei conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal colocou em sua ordem do dia a discussão a respeito da exigência de ICMS sobre a quantia cobrada pelas empresas de telefonia móvel a título de habilitação. Essa discussão já havia sido travada, há alguns anos, nas tribunas no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido firmado, ali, o entendimento de que tal operação não integrava o conceito “serviço de telecomunicação” da maneira definida pela legislação brasileira e, por isso, seria descabida sua incidência.
 

O assunto também está relacionado ao exame da Constituição, porquanto se trata de limite à competência dos estados para tributar os “serviços de comunicação” pelo ICMS, desempenhando a prerrogativa que lhes foi atribuída no artigo 155, II de nossa Lei Maior e demarcada no artigo 2º da Lei Complementar 86/1996. Que se obedeça estritamente às disposições delineadoras da competência dos entes tributantes é algo de suma relevância, não apenas para a segurança e previsibilidade do direito, como também para a manutenção do pacto federativo, garantindo assim o respeito às condições para o exercício do poder firmadas pelo povo brasileiro em sua Carta Magna.

Pois bem, foi dada aos estados a competência para tributar “serviços de comunicação”, mas que se entende por isso? Se “serviço” é vocábulo que coube ao direito privado dar os seus contornos, “comunicação” terá muitas acepções, mas é possível dizer, da leitura dos textos de direito positivo e também do exame das modernas teorias semióticas que a comunicação pressupõe a existência, concomitante, dos seguintes elementos: i) o emitente; ii) o receptor; iii) um código comum a ambos; iv) mensagem expedida com os signos desse código; v) canal por onde flui a mensagem, transitando do emitente ao receptor; vi) conexão psicológica entre emissor e receptor; e vii) um contexto. Bastará a falta de um desses elementos para que não se instale o processo de comunicação.

Já por “habilitação”, segundo os textos que oferece nosso ordenamento jurídico e as lições de nossos juristas, deve-se compreender os procedimentos e medidas que autorizam e, com isso, possibilitam alguém a praticar determinados atos. É assim com a habilitação para conduzir automóveis (Carteira Nacional de Habilitação – CNH), para ocupar e usar um imóvel (o habite-se), para conduzir aeronaves (brevê)… De ver está que os serviços prestados pelas operadoras de telefonia móvel a título de habilitação, não configuram operações de comunicação, porquanto faltam aí muitos de seus elementos essenciais. Assim entenderam, antes, os ministros do Superior Tribunal de Justiça, quando examinaram a matéria em cotejo com a definição do artigo 60, §1º da Lei Geral de Telecomunicações que considera serem “de comunicação” apenas as atividades de “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

Parece-me claro que as operações de habilitação estão fora daquele território delimitado pela Carta Magna como de competência dos estados para tributar os serviços de comunicação. Nos próximos dias, caberá ao Supremo Tribunal Federal, como precípuo guardião de nossa Constituição, indicar o caminho que se deve seguir na interpretação desses dispositivos legais e os limites ao alcance da competência dos estados para tributar os serviços de telecomunicação. A nós, cabe lembrar que nem sempre a mudança é o caminho mais recomendado.

Paulo de Barros Carvalho é advogado, professor titular e emérito da PUC-SP e da USP e membro titular da Academia Brasileira de Filosofia.

Revista Consultor Jurídico, 8 de dezembro de 2011, 16h38

Comentários de leitores

2 comentários

ICMS sobre habilitação

jbmiranda (Advogado Autônomo)

Creio que o tema somente pode ser adequadamente examinado a partir da distinção entre o descritor - em que se aloja o núcleo da hipótese de incidência do imposto - e o prescritor da norma, a quem cabe a determinação do quantum da prestação tributária. A jurisprudência predominante tem passado a largo dessa imperiosa distinção, ao solucionar a controvérsia estabelecida tanto a propósito da incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, em se tratando de telefonia, como sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica. Induvidosamente, os serviços de valor adicionado e a demanda contratada não se inscrevem mesmo no núcleo da hipótese de incidência do ICMS. Isso, entretanto, não significa que a respectiva tarifa não deva concorrer para a determinação da base de cálculo do imposto, tendo em conta o que dispõe o art. 13, §1º, II,"a", a LC 87/96, a exemplo do que se passa com os juros das vendas a prazo, com o frete, quando por conta do vendedor, etc. Com efeito, tudo o que integra o preço da mercadoria ou da prestação do serviço de comunicação integra a base tributável, pelo todos os componentes tarifários da prestação do serviço de comunicação deveriam ser tributados. A expectativa, nesse contexto, é que ocorra uma evolução na jurisprudência.

Coerencia

Márcio Pereira da Silva (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Em primeiro lugar, gostaria de destacar meu respeito ao Professor Paulo de Barros, que mais uma vez nos levou a uma reflexão de qualidade.
Em segundo lugar, não podemos concluir de forma diferente da exposta, no exato limite de sua interpretação. Se o normativo regulador ao conceituar serviço de comunicação estabeleceu critérios para sua identificação e correta apuração da incidência do tributo, em especial, seu fato gerador, e se, o conceito de "habilitação" não se coaduta com aquele, não se pode conceber a incidência do ICMS no caso em questão. Que Nossos ministros julguem tal questão com o brilhantismo que fizeram em tantos outros julgamentos.

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