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Novo CPC

A desconsideração da personalidade jurídica

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Como é sabido e consabido o instituto em referência tem por escopo impedir que os sócios e ou administradores de empresa que se utilizam abusivamente da personalidade jurídica, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial, prejudiquem os terceiros que com ela contratam ou enriqueçam seus patrimônios indevidamente. A "disregard doctrine" pressupõe sempre a utilização fraudulenta da companhia pelos seus controladores, (Ver lei inglesa art. 332, Companies Act de 1948). Na Inglaterra, essa responsabilidade dos sócios e administradores originalmente só era admitida no caso de dolo. Atualmente já é extensiva aos casos de negligência ou imprudência graves na conduta dos negócios (reckless trading).

De acordo com o art. 333 da Companies Act, admite-se a propositura de ação contra o administrador (officer), nos casos de culpa grave (misfeasance e breach of trust), mas tão-somente para que sejam ressarcidos os danos causados à sociedade pelos atos contra ela praticados. Nos Estados Unidos, a doutrina da transparência tem sido aplicada com reservas e tão somente nos casos de evidente intuito fraudulento, quando a sociedade é utilizada como simples instrumento ou alter ego do acionista controlador.

Em tais hipóteses de confusão do patrimônio da sociedade com o dos acionistas e de indução de terceiro em erro, a jurisprudência dos Estados Unidos tem admitido levantar o véu (judges have pierced the corporate veil) para responsabilizar pessoalmente os acionistas controladores (v. o comentário Should Shareholders be Personally Lieble for the Torts of their Corporations? In Yale Law Journal, nº 6, maio de 1967, 76/1.190 e segs. Eeespecialmente p. 1.192).

Esses casos, entretanto, vêm sendo ampliados desmesuradamente no Brasil, especialmente pela Justiça do Trabalho, que vem de certa maneira e inadvertidamente usurpando as funções do Poder Legislativo, visto que enxergam em disposições legais que regulam outros institutos jurídicos fundamento para decretar a desconsideração da personalidade jurídica, sem que a lei apontada cogite sequer dessa hipótese, sendo grande a confusão que fazem entre os institutos da co-responsabilidade e solidariedade, previstos, respectivamente, no Código Tributário e na legislação societária, ocorrendo a primeira (co-responsabilidade) nos casos de tributos deixados de ser recolhidos em decorrência de atos ilícitos ou praticados com excesso de poderes por administradores de sociedades, e a segunda (solidariedade) nos casos em que genericamente os administradores de sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem atos ilícitos, daí porque, não obstante a semelhança de seus efeitos, a matéria está a exigir diploma processual próprio, em que se firme as hipóteses em que a desconsideração da personalidade jurídica possa e deva ser decretada.

Todavia, convém lembrar a inconveniência de se atribuir a todo e qualquer sócio ou administrador, mesmo os que não se utilizaram abusivamente da personalidade jurídica ou até mesmo daqueles que participam minoritariamente do capital de sociedade sem praticar qualquer ato de gestão ou se beneficiar de atos fraudulentos, a responsabilidade por débitos da empresa, pois isto viria a desestimular a atividade empresarial de um modo geral e a participação no capital social das empresas brasileiras, devendo essa responsabilidade de sócio ser regulada pela legislação societária aplicável ao tipo de sociedade escolhido.

Essas as razões que me fizeram apresentar este projeto de lei, que espero mereça a aprovação do Congresso Nacional e venha a ser sancionado como lei pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República.

O deputado redigiu o projeto assegurando aos sócios ou administradores da pessoa jurídica o prévio exercício do contraditório. Assim, apresentado o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, com base no desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade, antes que o juiz declarasse os efeitos da extensão de certas e determinadas obrigações aos sócios, estes teriam o direito de se manifestarem, exercendo defesa em quinze dias.

Tratando-se de vários sócios ou administradores, previu o relator, que o prazo acima contar-se-ia a partir da citação - daqueles que não fizessem parte do processo principal – e da intimação pessoal dos já integrantes da lide. No tocante aos casos de fraude à execução, o juiz deveria primeiro declarar os atos de alienação fraudulenta ineficazes, para depois declarar a desconsideração.

O deputado Ricardo Fiúza entendia que os efeitos da desconsideração deveriam atingir apenas os bens dos sócios que praticaram o ato fraudulento. O Exmo. Sr. Léo Alcântara, relator substituto do projeto de lei, ponderou em seu voto que “mesmo aqueles sócios ou administradores que não se utilizaram abusivamente da personalidade jurídica ou até mesmo aqueles que participaram minoritariamente do capital da empresa, sem praticar qualquer ato de gestão, podem vir a ter seu patrimônio executado” . Assim, com a pretensão de impedir prejuízos à atividade econômica e, consequentemente, à geração de empregos, o novo relator achou necessário corrigir as explícitas distorções jurisprudenciais.

Segundo Márcio Tadeu Guimarães Nunes, essa alteração foi uma das mais relevantes no aludido projeto, “pois a melhor doutrina é unívoca ao sustentar que a desconsideração só deve se dar na direção do núcleo de controle ou quando suceda responsabilidade claramente solidária entre uma minoria alinhada à práticas abusivas do controlador” . Nesse sentido, Luciano Amaro conclui que é “absurda a desconsideração e responsabilização das sociedades controladas em virtude de ato ultimado por sua controladora” .

Assim, conclui-se que pela redação do projeto, alterada pelo relator Léo Alcântara, que não se pode admitir que a “desconsideração atinja automaticamente um sócio  sem voz ativa na sociedade cuja personalidade se pretende transpor e, o que é pior, para alcançar eventuais não-sócios integrantes de órgãos destituídos de poder fundamental de controle societário” .

A redação original do projeto prevê ainda, que o juiz só pode declarar a desconsideração nos casos expressamente previstos em lei, tendo em vista seu caráter excepcional e episódico. É vedada, portanto, a aplicação do instituto pela analogia e interpretação extensiva. Por fim, o PL determina que as disposições apresentadas sejam aplicadas a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Pelo exposto, conclui-se, mais uma vez, que sendo a desconsideração um incidente, será aplicada por meio de decisão interlocutória, permitindo ao sócio que tiver seu patrimônio atingido apresentar defesa. Importante frisar que, à luz do PL 2.426/2003, apenas o terceiro que tiver praticado o ato abusivo será prejudicado pela decisão de desconsideração, não sendo esta estendida aos demais sócios.

 Diante das considerações feitas no referido projeto de lei, mister compará-lo ao novo CPC, o qual traz como semelhança o novo procedimento, ressalvando-se que o PL prevê a citação apenas dos sócios que não fazem parte da relação principal, intimando-se, portanto, os já legitimados da lide. O novo CPC resta silente, no entanto, no que diz respeito ao sócio que será atingido, apenas o que praticar o ato ou todos os membros da sociedade? Seguindo o entendimento do relator do PL 2.246/03, razoável que a intervenção seja apenas no patrimônio daquele que agiu de forma fraudulenta ou abusiva, incluindo nesse entendimento o sócio minoritário e/ou desprovido de poder de administração que participou diretamente de atos que configurem o abuso da personalidade.

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 é integrante do Antonelli & Associados.

Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2011, 12h33

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