Duas primeiras emendas refletem História dos EUA

A declaração de direitos (bill of rights) dos Estados Unidos da América é documento ratificado em 15 de dezembro de 1791, composto por dez emendas ao texto constitucional original[1]. Radica em concepções federalistas e foi originalmente concebido como instrumento de proteção do indivíduo em face do poder central, de modo que (…) as primeiras oito emendas da declaração dos direitos resultam da intenção do primeiro Congresso e dos estados para que fossem aprovadas medidas para proteção de direitos específicos contra invasão do governo federal[2]. Governos estaduais não estavam inicialmente vinculados à declaração dos direitos. Na proteção da pessoa contra esses governos estaduais recorria-se às respectivas constituições locais[3]. Somente após a ratificação da Emenda 14 em 1868 é que se constrói entendimento que nos dá conta de que a declaração de direitos também se aplica aos estados; em 1965, a Suprema Corte julgou inconstitucional lei de Connecticut que proibia uso de anticoncepcionais[4], com base no bill of rights de 1791.

A declaração de direitos (bill of rights) dos Estados Unidos da América é documento ratificado em 15 de dezembro de 1791, composto por dez emendas ao texto constitucional original[1]. Radica em concepções federalistas e foi originalmente concebido como instrumento de proteção do indivíduo em face do poder central, de modo que (…) as primeiras oito emendas da declaração dos direitos resultam da intenção do primeiro Congresso e dos estados para que fossem aprovadas medidas para proteção de direitos específicos contra invasão do governo federal[2]. Governos estaduais não estavam inicialmente vinculados à declaração dos direitos. Na proteção da pessoa contra esses governos estaduais recorria-se às respectivas constituições locais[3]. Somente após a ratificação da Emenda 14 em 1868 é que se constrói entendimento que nos dá conta de que a declaração de direitos também se aplica aos estados; em 1965, a Suprema Corte julgou inconstitucional lei de Connecticut que proibia uso de anticoncepcionais[4], com base no bill of rights de 1791.

O documento original é sintetizado em dez emendas, que codificam várias ideias, nomeadamente: proibição de religião oficial, livre exercício de religião, liberdade de expressão, de imprensa, de reunião, direito de petição, de usar armas, de não ser obrigado a alojar tropas, de não se ver importunado por investigações absurdas, necessidade de ordem judicial para buscas em domicílio, especificação da busca na ordem judicial, direito ao júri, de não ser processado mais de uma vez pelo mesmo crime, de não se auto-incriminar, devido processo legal, direito de não se ter propriedade confiscada para uso privado, justa compensação em caso de desapropriação para uso público de propriedade privada, julgamento criminal por júri imparcial, julgamento rápido e público, julgamento no distrito da culpa, regular intimação de acusação penal, direito de contradita, procedimento compulsório para réus em ações penais, direito de consulta e acompanhamento de advogado em casos penais, júri em causas cíveis, razoável estipulação de fiança e multas, proibição de penas cruéis, declaração de que direitos concedidos não excluem outros direitos e de que poderes não expressamente delegados ao governo central pertencem aos estados e seus habitantes[5]. Abre-se com a proteção da liberdade de crença, amplia-se para a liberdade de se comunicar o que se acredita e o que se pensa e termina-se com ações coletivas para a consubstanciação dessas crenças em lei[6].

A adição da declaração de direitos no texto constitucional decorre da proposta de delegados como George Mason e Elbridge Gerry, que haviam se recusado a assinar a constituição, invocando inexistência de cláusula protetora de direitos individuais[7]. A ideia radicava nos artigos federalistas[8] e decorria de desdobramento da declaração de independência e do texto original da constituição[9]. A declaração combatia o mal estar que a constituição causava ao não identificar especificamente proteção para direitos individuais[10]. Historiografia mais crítica, todavia, agride o documento:

Olhando-se para trás com uma perspectiva de mais de dois séculos, a emergência da declaração de direitos no primeiro congresso em 1789 tem tantas ironias como os eventos de Filadélfia que produziram a constituição em 1787. Muito parecido com jogadores de futebol americano que mudam do ataque para a defesa quando perdem a bola, os lados opostos no debate sobre a declaração mudavam de posição na medida em que lutavam para o controle de um novo sistema político[11].

A primeira emenda garante liberdade de expressão, disposição também encontrada nas constituições estaduais[12]. Expressão tomada em sentido amplo, lato, projetada em vários campos da atividade humana, modelada no pensamento da classe dominante[13] no novo país, encharcada no ideário iluminista, projeto que oxigenou a luta dos chamados pais da pátria, os founding fathers[14]. Amparava-se liberdade de religião, tema afeto à época e às condições que marcaram a formação do país[15], no qual não havia uniformidade nas relações entre igreja e poder secular, a par também de relações inter-estaduais[16].

Motivos determinantes da formação do país eram religiosos, havia forte componente calvinista, e a Max Weber não passou despercebido que enquanto católicos gostavam de dormir em paz, protestantes preferiam comer bem…[17]. Essa religiosidade também fora apreendida por Tocqueville, intelectual francês, viajante, juiz, cronista e cientista político do século XIX[18]. A reforma protestante chegara na América[19]. Os evangelhos gozariam da prerrogativa de livre pregação nas ruas[20]. Embutida na cláusula protetiva de religião vislumbra-se direito de duplo espectro: garante-se o livre exercício do credo e proíbe-se confecção de lei que estabeleça religião ou que vincule atividade pública a práticas teológicas[21]. A medida chocar-se-á mais tarde com questões decorrentes de aulas de religião em escolas públicas, mesmo porque é adágio calvinista a ideia de que a cada igreja deve corresponder uma escola. É a gênese da escola dominical do ambiente evangélico; a Bíblia alfabetizou a população colonial. Esse fracionamento entre liberdade e necessidade, essa decorre daquela, que se limita nessa última, informará o implemento da cláusula, assim como de toda a sistemática norte-americana protetora de liberdades individuais[22].

Aos pais é garantido o direito de opção de escola para os filhos, inclusive com o poder de matrícula em educandário confessional. É o que se deu no caso Pierce vs. Society of Sisters, julgado em 1925. A Suprema Corte invalidou lei do estado do Oregon que exigia que pais matriculassem seus filhos em escolas públicas até a oitava série do primeiro grau[23], obstruindo matrículas em escolas confessionais ou particulares. Entendeu-se que a lei do Oregon interferia na liberdade dos pais em proporcionar educação religiosa para seus filhos[24].

O caso Cantwell vs. Connecticut[25], julgado em 1940, é paradigmático. A garantia de liberdade religiosa suscita absoluta liberdade de crença e qualifica ações que protejam esse pleno exercício[26]. Um adepto da religião Testemunha de Jeová (Jehovah’s Witness) parou numa calçada e com uma vitrola passou a tocar disco com inflamado discurso denunciando todas as religiões em geral e o catolicismo em particular. Ele não incomodou ninguém e também não agiu com violência. Apenas insultava todos aqueles que não eram Testemunhas de Jeová. Foi preso e condenado por perturbar a paz pública, do que apelou. Questionava-se até que ponto sua pregação em praça representava perigo para a paz e saúde públicas. A Suprema Corte decidiu que um perigo imediato deve ser demonstrado de modo a se limitar o direito de expressão em tema de religião. O disco tocado poderia ter ofendido algumas pessoas, mas não incitava à violência nem ameaçava a paz pública[27].

Os conceitos de liberdade religiosa localizam-se em duas cláusulas, a saber, proibição de apoio governamental a qualquer religião (establishment clause) e livre exercício (free exercise clause)[28]. Inicialmente essas cláusulas eram oponíveis apenas ao Congresso. Com a Emenda 14 passaram a ser oponíveis também aos estados[29]. Três problemas de evidente praticidade emergem da aplicação da regra de liberdade religiosa. A leitura de preces (reading of prayers) será inconstitucional em escolas públicas. Os currículos deverão ser adaptados a amplo modelo de liberalidade; por exemplo, estados não poderão proibir o ensino da teoria evolucionista em biologia, o que será mais à frente explicitado com o relato da famosa monkey trial, quando um professor respondeu a processo judicial por ensinar Charles Darwin e o evolucionismo em escola de nível médio, para alunos adolescentes. Haverá limites também para assistência governamental para escolas religiosas[30].

A liberdade de religião pode ser invocada das maneiras mais inusitadas e inesperadas. É o que se dá com o caso Lyng vs. Nortwest Indian Cemetery Protective Association[31]. Passo a narrá-lo. Várias tribos do norte da Califórnia, yurok, karok, tolowa e hoopa, praticavam cerimônias anuais, com o objetivo de proteger a humanidade contra catástrofes e doenças. As festas envolviam longa preparação, inclusive de substâncias médicas que seriam utilizadas nos cultos. Esses realizavam-se desde tempos imemoriais e tinham como sede e local de prática a chamada Montanha Médica, em Chimney Rock, com vista para o Oceano Pacífico, no estado da Califórnia. O serviço florestal passou a construir uma estrada que cortaria o espaço sagrado, exatamente onde as cerimônias de purificação seriam realizadas. Os índios temiam que se a estrada fosse construída a santidade do local seria para sempre destruída[32] .

Ajuizaram então ação na Justiça Federal em São Francisco. Invocaram que a estrada destruiria a solidão, privacidade e santidade do local, violando direito de livre exercício religioso, como previsto na primeira emenda à constituição norte-americana[33]. Argumentavam que a liberdade religiosa conferia a essência da vida no país, lembrando que os europeus cruzaram o mar porque eram vítimas de perseguições religiosas, que aboliram por meio da primeira emenda e que agora estariam obrigados a respeitar. Ganharam a ação em primeira instância, mas o governo norte-americano que administrava o parque e que estava interessado na construção da estrada, não aceitou a decisão e levou a matéria para grau superior.

Enquando a matéria era debatida em juízo, o Congresso promulgou lei, a California Wilderness Act, reservando boa parcela de áreas sagradas para a prática dos cultos tribais. Bania-se toda atividade extrativista nessas áreas. Porém, como compromisso político para aprovação da lei, democratas e republicanos exceptuaram de seu alcance e aplicabilidade pequena parcela de terra, justamente a do local em litígio, extensão suficiente para conclusão da estrada[34]. O juízo de segundo grau manteve a decisão originária e não obstante a lei que garantia a conclusão da rodovia, ordenou-se que o governo cessasse a construção da mesma.

E a matéria foi levada à Suprema Corte. Em sinuosa decisão afirmou-se que a cláusula do livre exercício é escrita em termos do que o governo não pode fazer para o indivíduo, não em termos do que o indivíduo pode exigir do governo[35]. Os índios perderam por um voto. A juíza Sandra Day O’Connor[36] redigiu pela maioria, anotando que o governo simplesmente não consegue trabalhar se exigido a satisfazer cada um dos desejos e necessidades religiosas dos cidadãos[37]. Mais tarde o Congresso emendou a lei originária e garantiu aos índios a posse da terra e a não construção da estrada, menoscabando a decisão da Suprema Corte. Justificou-se a medida por razões ecológicas e não por motivos religiosos, o que restringiu a vitória dos índios, em seus aspectos políticos, ideológicos e estratégicos.

Liberdade de religião é tema que radica nos primeiros tempos da presença inglesa na América. A propalada liberdade dos colonos disfarçava implacável preconceito e ortodoxia. A literatura bem captou essa perspectiva; Nathaniel Hawthorne revelou-nos esse clima de intolerância na colônia de Massachusetts[38], ao relacionar pecado, papel da mulher, culpa, ambiguidade, coragem, hiprocrisia religiosa, compondo A Letra Escarlate (The Scarlet Letter) e deixando-nos personagens como Hester Prynne, Arthur Dimmesdale, Pearl e Roger Chillingworth[39]. Nos anos de 1637 e 1638, deu-se o julgamento de Anne Hutchinson, que foi banida da colônia e expulsa da igreja de Boston por ter ousado interpretar a doutrina puritana[40]. Em 1659 e em 1660 julgou-se Mary Dyer[41], que adepta da seita Quaker, praticava culto religioso distinto da liturgia prevista pela igreja de Boston.

Maior impacto ainda deu-se com o julgamento das bruxas de Salem[42], o mais famoso caso da América colonial, ocorrido no verão de 1692. Cerca de cento e cinquenta mulheres de Salem, em Massachusetts, foram acusadas da prática de bruxaria. Ao que consta,

Dezenove foram enforcadas como bruxas e um homem foi esmagado por recusar-se a confessar a culpa. Uma das vítimas foi George Burroughs, um ex-pastor (…) O frenesi contra as bruxas em Massachusetts acabou abruptamente como começara. No outono de 1692, muitas pessoas começaram a ter dúvidas sobre as perseguições. O tribunal foi desmontado e os acusados que ainda estavam vivos foram libertados. A corte geral, isto é, o corpo legislativo da colônia, mais tarde divulgou uma resolução expressando seu arrependimento para os sobreviventes da condenação[43].

Em 1879 a questão da liberdade religiosa é discutida novamente a propósito da suposta poligamia dos mormons em Utah. Trata-se do caso Reynolds vs.United States[44]. George Reynolds era um mormon que fora sentenciado a dois anos de prisão e multa de quinhentos dólares por prática de crime de bigamia. Na origem,

Depois de (…) longa marcha para o oeste em meados do século XIX , seguidores de um profeta religioso chamado Joseph Smith acomodaram-se na porção ocidental das terras que formariam o estado de Utah. A religião deles chamava-se de A Igreja de Cristo dos Santos dos Últimos Dias, porém a maioria das pessoas os chamavam de mormons. Mantinham um bom número de novas crenças, que variavam da fé que tinham no fato de que Cristo visitara os índios americanos à proibição do uso da cafeína, pelo que não bebiam café ou chá. A crença mais controvertida que tinham, todavia, era na ideia de que um homem poderia ter mais de uma mulher[45].

A liberdade religiosa transcende da opção do culto para modos e modelos de vida. É o que se observou com a suposta poligamia dos mormons e é o que se verifica com temas de transfusão de sangue, em relação a testemunhas de Jeová. Esse o assunto debatido na caso Georgetown College vs. Jones[46], de 1963. Jesse E. Jones não autorizou que o hospital da Georgetown University fizesse transfusão de sangue em sua esposa, alegando razões religiosas, com base em Gênesis, capítulo 9, que proibiria qualquer consumo de sangue[47]. A questão chegou à Suprema Corte, que decidiu contra o religioso insurgente, autorizando o hospital a realizar todas as transfusões que se fizessem necessárias.

Além de questões de saúde, a liberdade religiosa também envolve matérias pedagógicas, de currículo escolar. Trata-se do julgamento de John Scopes, chamado The Monkey Trial[48]. John Thomas Scopes foi processado por ensinar a teoria evolucionista e darwinismo no interior do Tennesse. Perseguido por fundamentalistas, foi obrigado a defender-se em juízo, por lecionar doutrina que supostamente contrariava os textos bíblicos. Teve como advogado de defesa o famoso Clarence Darrow[49], que humilhou o advogado de acusação, contrapondo-o a peritos nas escrituras. O julgamento contou com lances de sensacionalismo e empolgou espectadores que lotavam as salas do tribunal da pequena cidade sulista. Não houve vencedores. O juiz teria errado ao sentenciar o réu a pagar multa de cem dólares, porque competência para imposição de multa, segundo as leis do Tennesse, seria do tribunal do júri.

O caso Lee vs. Weisman, importantíssimo em matéria de liberdade de religião, julgado em 1992, deu-se também em ambiente escolar. Daniel Weisman procurou o Judiciário com vistas a obter ordem para que as autoridades escolares em Providence abstivessem-se de orações e demais invocações religiosas em cerimônias de graduação, das quais participaria sua filha Débora[50]. As autoridades escolares defenderam-se, arguindo, entre outros, que a participação de alunos em cerimônias de graduação seria “voluntária”. A natureza da presença do aluno em graduação não fora bem caracterizada pelos advogados de defesa, dada a compulsoriedade da mesma, para efeitos práticos. O aluno que não comparece para receber diploma enfrenta uma série de óbices burocráticos para recebê-lo posteriormente. A corte distrital deu razão ao enfurecido pai, dispondo que invocações religiosas e bençãos não podem ser dadas em cerimônias de graduação em escolas públicas primárias e secundárias[51].

Circunstância interessante que ilustra as presentes observações deu-se com o caso Employment Division, Department of Human Resources vs. Smith[52], julgado em 1990. Smith é o fictício nome de um nativo norte-americano (Native American[53]) que fora despedido de seu trabalho por ter usado substância tóxica, conhecida como peyote[54]. Não conseguira receber seu seguro-desemprego (unemployment compensation) porque perdera o trabalho por justa causa (misconduct). Smith arguiu que o uso do peyote tinha função religiosa e que a despedida e posterior negativa de seguro-desemprego qualificavam desrespeito a sua liberdade de religião. Ele venceu em primeira instância, quando a Suprema Corte de Oregon ordenou que se pagasse ao insurgente os valores decorrentes do seguro-desemprego. A matéria foi apreciada posteriormente pela Suprema Corte em Washington e a opinião foi redigida pelo juiz Antonin Scalia, reconhecidamente conservador e formalista. Cassou-se a decisão da corte do Oregon. Decidiu-se que ao estado é facultado o direito de proibir o uso de substâncias psicotrópicas, mesmo em contexto marcadamente religioso, como seria o caso do uso do peyote. Ponderou-se que se um ato é ilegal, o fato de ter base religiosa não o torna legal[55]. Smith não pode invocar cláusula religiosa para manter seguro-desemprego por conta do fato de que liberdade religiosa não lhe conferia o direito de usar o peyote, substância psicotrópica, proibida pela lei do Oregon.

A proteção à liberdade de expressão, também objeto da primeira emenda à constituição norte-americana, estende-se além da palavra falada ou escrita e alberga também a linguagem simbólica (symbolic speech), modelo de conduta que se presta a expressar pontos de vista, a exemplo da queima de bandeiras[56]. O caso Cohen vs. California[57], julgado em 1971, ilustra o aludido conceito. Um sujeito de nome Cohen usara nos corredores de uma corte de Justiça uma jaqueta com a expressão: “fuck the draft”[58]. O fato deu-se em agitado momento de crítica à política bélica norte-americana por ocasião da guerra do Vietnã[59]. Cohen foi preso e condenado por distúrbio da paz, capitulação de cunho político que informou o caso. Tribunal da Califórnia sustentou condenação, sob premissa de que a agressiva frase escrita na jaqueta incitaria e provocaria distúrbios, ameaçando a paz e o sossego públicos. A matéria subiu à Suprema Corte, que anulou a decisão originária, decidindo que o estado não tem direito constitucionalmente protegido de proibir o uso de palavras ofensivas.

Tendência um pouco distinta verificara-se no caso United States vs. O’Brien[60], julgado em 1968, ano marcado por protestos em várias partes do mundo, a exemplo dos Estados Unidos, da França, da Tchecoslováquia e do Brasil. O’Brien queimara seu cartão de alistamento militar (draft card) em manifestação pública e por isso fora condenado com base em regulamento militar, pela Justiça comum. Ele foi condenado pela conduta, decisão sustentada (upheld) pela Suprema Corte. Decidiu-se que quando combinam-se elementos de expressão e de natureza outra dentre de um mesmo comportamento, limita-se a liberdade de expressão, em nome de interesse governamental. A queima do cartão do alistamento militar caracterizava, no entender da Suprema Corte, gesto regulamentável, em nome de interesse público. A decisão suscitou atitude marcadamente política, na medida em que o Judiciário sustentou a política belicista do Executivo.

O caso Texas vs. Johnson[61], julgado em 1989, qualifica historicamente episódio clássico do constitucionalismo norte-americano relativo à queima da bandeira daquele país. Protestando contra as medidas republicanas do então presidente Ronald Reagan, Gregory Lee Johnson queimou uma bandeira norte-americana, em demonstração feita na cidade de Dallas. Johnson foi preso, condenado a um ano de prisão e a pagamento de multa de dois mil dólares. Todo o procedimento, substantiva e adjetivamente, fizera-se com base nas leis do estado do Texas. Irresignado com a condenação, Johnson conseguiu levar a matéria à Suprema Corte, que reformou as decisões de instâncias inferiores, garantindo-se direito potestativo de manifestação, na forma em que fora condenada. Decidiu-se que não interessa como impopular possa ser a queima da bandeira norte-americana, porém a primeira emenda protegeria esse ato e demais formas de expressão[62].

A liberdade de imprensa, também protegida pela primeira emenda, pode bem ser ilustrada pelo caso New York Times Company vs. U.S.[63], julgado no ano de 1971. O jornal New York Times sofria pressões das autoridades federais norte-americanas para que não publicasse documentos secretos relativos à Guerra do Vietnã. Os papéis eram conhecidos como os Pentagon Papers. O governo justificava sua posição invocando os mais altos interesses públicos, primários, indeclináveis, ligados à segurança nacional. A discussão chegou à Suprema Corte que decidiu que o governo possui pesado ônus (heavy burden) para demonstrar que segurança nacional exige que a liberdade de imprensa seja restringida. A Suprema Corte além de garantir ao jornal New York Times o direito de publicar os documentos, advertiu o então presidente Richard Nixon, que no entender dos magistrados tentara subverter o comando da primeira emenda.

Ampliação do conceito de liberdade de imprensa deu-se com o caso Falwell vs. Flint[64], julgado em 1984. Larry Flint dirigia a revista Hustler, que publicava amplo espectro de matérias, que variavam temas como sexo, religião, humor e comentário político[65]. Em novembro de 1983, a revista publicou propaganda do vermouth Campari que propiciou a discussão cujos contornos seguem. A propaganda identificava celebridades que respondiam sobre a “primeira vez”, isto é, a primeira vez em que teriam provado Campari. Entre os supostos entrevistados figurava o Reverendo Jerry Falwell, que descrevia sua primeira vez como um encontro incestuoso, no qual teria possuído a própria mãe; “primeira vez” adquirira outro sentido, malicioso. Na parte inferior do anúncio, quase impeceptível e ilegível nota informava que o reclame era mera paródia e que, portanto, não poderia ser levado a sério.

O Reverendo Falwell ajuizou ação reclamando US$ 45 milhões por calúnia, difamação e injúria (libel). Larry Flint defendeu-se com muita perspicácia, alegando que se realmente tivesse intenção de ofender o pastor teria publicado matéria sobre o avião a jato que o religioso tinha, assim como conta bancária que o mesmo mantinha na Suíça. O júri deliberou e condenou Flint a pagar duzentos mil dólares ao ministro religioso. A decisão foi revertida pela Suprema Corte, que garantiu o direito de Flint publicar a paródia, sob pálio da primeira emenda.

O bill of rights garante o direito de reunião (pacífica). O caso Hobson vs. Wilson[66], julgado em 1981, mas que subsumiu problema que radicava no fim da década de 1960, identifica os paradigmas do dispositivo constitucional norte-americano. Abe Bloom e Arthur Waskow planejavam uma grande demonstração popular contra a guerra do Vietnã. A manifestação estava programada para 15 de novembro de 1969. Um dos objetivos dos organizadores era conseguir apoio e presença da comunidade negra de Washington, na demonstração programada. Embora os líderes afro-americanos condenassem a guerra, havia certa preocupação, no sentido que a luta pela igualdade racial (referente a oportunidades de trabalho, de habitação, de escola) pudesse sofrer um certo envaziamento. Enquanto isso, os líderes da demonstração conseguiram o apoio da viúva de Martin Luther King, assim como de Julius Hobson, importante líder da comunidade negra em Washington. Também se convidou o Reverendo Doug Moore, que pediu ajuda financeira ao grupo que dirigia. Ele sugeriu um imposto por cabeça (head tax) de um dólar por manifestante. A inusitada sugestão criou celeuma e dividiu o grupo. Na continuidade, Abe Bloom recebeu uma carta supostamente assinada pelo Reverendo Doug Moore, exigindo uma imediata contribuição de vinte e cinco mil dólares. A carta teria sido forjada pelo FBI e pelo serviço de contra-informação norte-americano, com o objetivo de dividir a liderança do movimento de modo a esvaziá-lo. J.H. Hoover, supremo chefe do poderoso FBI, teria concordado com o plano. Inúmeras cartas (preparadas pelo FBI) circularam, cindindo o grupo, gerando a discórdia.

Realizou-se a demonstração, embora com menor intensidade, dado o sucesso do plano concretizado pelo serviço de inteligência norte-americano. Em 1975, os prejudicados pela trama (Bloom e Hobson) tomaram conhecimento dos fatos e ajuizaram ação contra o FBI e alguns de seus agentes (que teriam agido dolosamente), contra a polícia e contra as autoridades municipais da capital norte-americana. Reclamaram indenização, ganhando a ação. Decidiu-se que a manobra encetada pelo FBI obstruía legítimo direito de reunião, garantido por emenda constitucional.

Por fim, passo ao delicado problema da utilização das armas de fogo. O direito ao uso de armas também é garantido por emenda constitucional e promove reflexão em torno da criminalidade e da cultura norte-americanas. A utilização de armas de fogo reconhecidamente marca a violência no país, política até, a exemplo dos assassinatos dos presidentes Abraham Lincoln (em 1865) e John F. Kennedy (em 1963). O ator Charlton Heston é um dos maiores defensores da liberdade para o uso de armas nos Estados Unidos.

Historicamente, o uso de armas nos Estados Unidos radica na tradição inglesa que reverencia a caça[67]. Plasmou-se na conquista de uma fronteira cada vez mais distante, na luta contra os índios, no mito do bravo, do solitário que avança em nome da liberdade. Cristalizou-se no cinema e na epopeia dos westerns, que garantiram lugar no panteão nacional a atores como John Wayne, Henry Fonda, Gregory Peck, James Corburn, Clint Eastwood e Burt Lancaster[68]. Cowboys tomam banho de chapéu[69], índios são falsificados; deliberadamente assumem estereótipos maníacos[70].

O discurso das armas e da defesa dá os contornos dos filmes de far west, onde o script é quase sempre o mesmo: 1. o herói entra num grupo social; 2. o herói é desconhecido por aquele grupo; 3. revela-se que o herói tem uma habilidade especial (geralmente atira bem); 4. a sociedade reconhece uma diferença com o herói e lhe confere uma posição especial; 5. a sociedade não aceita completamente o herói, pois há geralmente focos de resistência; 6. há conflito de interesses entre os vilões e a sociedade; 7. os vilões são mais fortes do que a sociedade, que é fraca; 8. percebe-se uma suposta e pretérita amizade entre o herói e o vilão; 9. os vilões ameaçam a sociedade; 10. o herói procura não envolver-se no conflito; 11. os vilões colocam em perigo amigos do herói; 12. o herói luta contra os vilões; 13. o herói vence os vilões; 14. a sociedade é salva; 15. a sociedade aceita o herói; 16. o herói renuncia à glória e desaparece solitário na planície e na imensidão[71].

Essa criptomensagem incita ao avanço, à conquista, justificando a violência em termos menos maquiavélicos e mais hollywoodianos, exigindo o porte de armas. Pondere-se que a autorização é federal e que estados protestam pelo direito de regulamentar o uso das armas de fogo[72]. Essa suposta brecha na lei (loophole) é pouco utilizada como reflexo de poderoso lobby exercido pela American Rifle Association, liderada pelo já citado ator Charlton Heston, em favor da venda de armas de fogo.

Incorporadas ao texto constitucional norte-americano, as emendas qualificam potencialidade hermenêutica que identifica eterna reserva de sentido[73], muito além de proposições meramente linguísticas[74], em perene evolução[75], determinando textos supostamente vagos[76], desmistificando formalismos[77], qual apetitosa iguaria aos interessados em práticas desconstrustivistas[78]. Muito menos do que garantias pessoais, individuais, as duas primeiras emendas à constituição norte-americana configuram épocas, comprovando a historicidade do Direito.

[1] Terry L. Jordan, The U.S. Constitution and Fascinating Facts About It , pg. 45.

[2] Charles Rice, The Bill of Rights and the Doctrine of Incorporation, in Eugene W. Hickok, Jr., (ed.), The Bill of Rights- Original Meaning and Current Understanding, pg. 12. Tradução e adaptação livre do autor. The first eight amendments to the Bill of Rights were intended by the First Congress and by the states that approved them to protect the specified rights against invasion by the federal government.

[3] Charles Rice, op. cit., loc. Cit.

[4] Charles Rice, op. cit., pg. 13.

[5] Burt Neuborne, An Overview of the Bill of Rights, in Alan B. Morrison (ed.), Fundamentals of American Law, pg. 85. Tradução e adaptação livre do autor : no establishment of religion, free exercise of religion, free speech, free press, free assembly, petition for redress of grievances, right to keep and bear arms, no quartering troops, no unreasonable searches, no unreasonable seizures, necessity of warrant on probable cause, specificity of warrant, grand jury indictment in serious cases, no double jeopardy, no compulsory self-incrimination, no deprivation of life, liberty or property without due process of law, no taking of property for private use, no taking of private property for public use without just compensation, impartial criminal jury trial, speedy and public trial, criminal venue-vicinage, notice of criminal charges, right of confrontation, compulsory process for criminal defendants, counsel in criminal cases, civil jury trial, no excessive bail, no excessive fines, no cruel and unusual punishments, enumerated rights do not preclude other rights, powers not delegated to national government are reserved to states and people.

[6] Burt Neuborne, op. cit. , pg. 86.

[7] Richard B. Bernstein, The United States Constitution, in George S. Grossman (ed.), The Spirit of American Law, pg. 87.

[8] Gordon Lloyd, Bills of Rights, in Kermit L. Hall (ed.), The Oxford Companion to American Law, pg. 63.

[9] Hugh Brogan, The Penguin History of the USA, pgs. 177 e ss.

[10] Bernard Schwartz, American Constitutional Law, pg. 241.

[11] Peter Irons, A People’s History of the Supreme Court, pg. 71. Tradução e adaptação livre do autor. Looking back from the perspective of more than two centuries, the emergence of the Bill of Rights from the First Congress in 1789 has as many ironies as the events in Philadelphia that produced the Constitution in 1787. Much like football teams that shift from offense to defense when they lose the ball, the contending sides in the debate over the Bill of Rights switched positions as they fought for control of a brand-new political system.

[12] Lawrence M. Friedman, American Law, an Introduction, pg. 209.

[13] Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States.

[14] A instrumentalização juridica da república norte-americana é fortemente influenciada por John Locke, Two Treatises of Government.

[15] John S. Baker, Jr., The Establishment Clause as Intended : No Preference among Sects and Pluralism in a Large Commercial Republic, in Eugene W. Hickok , Jr., op. cit. , pg. 41.

[16] Michael W. McConnell, Free Exercise as the Framers Understood it, in Eugene W. Hickok, Jr, op. cit., pg. 54.

[17] Max Weber, The Protestant Ethic and the Spirit of the Capitalism, pg. 41. Tradução do alemão para o ingles de Talcott Parsons.

[18] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, pgs. 178 e ss. Tradução para o ingles de Stephen D. Grant.

[19] William H. Marnell, The First Amendment, The History of Religious Freedom in America, pgs. 35 e ss.

[20] James E. Leahy, The First Amendment, 1791-1991, Two Hundred Years of Freedom, pgs. 74 e ss.

[21] William Burnham, op. cit., pg. 374.

[22] Norman Vieria, Civil Rights in a Nutshell.

[23] No sistema educacional norte-americano o eighth grade o que corresponde a nossa oitava série do curso fundamental, ou a quarta série do curso ginasial, antes da reforma educacional brasileira de 1972. Trata-se de aluno que tem em média 14 anos de idade.

[24] Harold J. Spaeth e Edward Conrad Smith, The Constitution of the United States, pg. 115.

[25] 310 U.S. 296 (1940).

[26] Harold J. Spaeth e Edward Conrad Smith, op. cit. , pg. 116.

[27] Norman S. Goldenberg (ed.), Casenotes Legal Briefs, Constitutional Law, pg. 111. Peter Irons, op. cit., pg. 336.

[28] Steven L. Emanuel, Constitutional Law, pg. 597.

[29] Steven L. Emanuel, op. cit. , loc. cit.

[30] Steven L. Emanuel, op. cit., loc. cit.

[31] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, In Our Defense, The Bill of Rights in Action, pgs. 57 e ss.

[32] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, op. cit., pg. 61. Tradução e versão livre do autor. The Indians feared that if the road was built it would destroy the sanctity of the high country forever.

[33] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, op. cit., loc. cit.

[34] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, op. cit. pg. 64.

[35] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, op. cit., pgs. 65 e ss. Tradução e adaptação livre do autor.The Free Exercise Clause is written in terms of what the government can not do to the individual, not in terms of what the individual can exact from the government.

[36] Ela é do Arizona e foi indicada por Ronald Reagan in 1981. Harold J. Spaeth e Edward Conrad Smith, op. cit., pg. 164. Philip J. Cooper, Battles on the Bench, pgs. 42 e ss. , analisa as tendências conservadoras da mencionada juíza, que é ideologicamente vinculada ao ideário republicano. Barbara A. Perry, The Supremes, pgs. 41 e ss.

[37] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, op. cit. , pg. 66. Tradução e adaptação livre do autor. (…) government simply could not operate if it were required to satisfy every citizen’s religious needs and desires.

[38] Marcus Cunliffe, The Literature of the United States, pgs. 75 e ss.

[39] W. John Campbell, The Book of Great Books, pgs. 715 e ss.

[40] Kathryn Cullen-DuPont, Anne Hutchinson Trials : 1637 and 1638, in Edward W. Knappman (ed.), Great American Trials, pg. 1.

[41] Kathryn Cullen-DuPont, Mary Dyer Trials: 1659 and 1660, in Edward W. Knappman (op.cit.), pgs. 10 e ss.

[42] Teddi DiCanio, Salem Witchcraft Trials: 1692, in Edward W. Knappman (op.cit.) pgs. 18 e ss.

[43] Kermit L. Hall, William M. Wieck e Paul Finkelman, American Legal History, pg. 51. Tradução e adaptação livre do autor . Nineteen were hanged as witches, and one man was pressed to death for refusing to plead. One of these victims was George Burroughs, a former minister. The witchcraft frenzy in Massachusetts ended as abruptly as it had begun. By the autumn of 1692, many persons outside Salem began to have doubts about the persecutions. The court was discharged, and the remaining accused were freed. The General Court ( the legislative body of the colony ) later enacted a resolution expressing its regret to the survivors of the condemned .

[44] Stephen G. Christianson, Reynolds vs. U.S.: 1879, in Edward W. Knappman (op.cit.), pgs. 183 e ss.

[45] Stephen G. Christianson, Reynolds vs. US. : 1879, in Edward W. Knappman (op.cit.), pg. 183. Tradução e adaptação livre do autor. After a (…) long trek westward, in the mid-19 th century the followers of a religious prophet named Joseph Smith settled the western lands that became the state of Utah. Their religion was called the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints, but most people called them the Mormons. They held a variety of novel beliefs, ranging from their conviction that Jesus Christ visited the American Indians to a prohibition against caffeine drinks such as coffee and tea. Their most controversial belief, however, was that a man could have more than one wife.

[46] Stephen G. Christianson, George College vs. Jones : 1963, in Edward W. Knappman (op.cit.) , pgs. 509 e ss.

[47] Stephen G. Christianson, George College vs. Jones: 1963, in Edward W. Knappman (op.cit.), pg. 509.

[48] Edward W. Knappman, John Thomas Scopes Trial : 1925, in Edward W. Knappman (op.cit.), pgs. 312 e ss.

[49] Clarence Darrow, The Story of My Life, pgs. 244 e ss.

[50] Norman S. Goldenberg, op. cit., pg. 145.

[51] Norman S. Goldenberg, op.cit., loc. cit. Tradução e adaptação livre do autor. Religious invocations and benedictions may not be given at a public primary or secondary school graduation ceremony.

[52] 110 S.Ct. 1995 (1990).

[53] O ator Jack Nicholson no filme About Schmidt ( Os Pensamentos de Schmidt ) faz jocosa alusão a nomenclatura. Ao visitar um museu de cultura indígena, diz que os índios hoje em dia gostam de ser chamados de nativo-americanos…

[54] Norman S. Goldenberg, op.cit., pg.148.

[55] Norman S. Goldenberg, op.cit., loc. cit. Tradução e adaptação livre do autor. If an act is illegal, the fact it is religiously-based will not make it otherwise.

[56] William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, pg. 355.

[57] 403 U.S. 15 (1971).

[58] Norman S. Goldenberg, op.cit., pg. 124.

[59] Circunstância que retorna com a administração republicana de George W. Bush e ataques ao Iraque. Jornal Boston Globe, Boston, 22 de março de 2003.

[60] 391 U.S. 367 (1968).

[61] Stephen S. Cristianson, Texas vs. Johnson : 1989, in Edward W. Knappman (op.cit.), pgs. 766 e ss.

[62] Stephen S. Cristianson, op.cit., pg. 766. Tradução e adaptação livre do autor. No matter how unpopular it is to burn an American flag, the First Amendment protects that act and other forms of political expression.

[63] Stephen S. Cristianso, New York Times Company vs. U.S.: 1971, in Edward W. Knappman (op.cit), pgs. 607 e ss.

[64] Colin Evans, Falwell vs. Flint : 1984, in Edward W. Knappman ( op.cit.), pgs. 741 e ss.

[65] Colin Evans, op.cit., pg. 741.

[66] Ellen Alderman e Caroline Kennedy, In Our Defense, the Bill of Rights in Action, pgs. 71 e ss.

[67] Joyce Lee Malcon, To Keep and Bear Arms, pgs. 135 e ss.

[68] Ian Cameron e Douglas Pye (ed.) , The Book of the Westerns.

[69] Martin Pumphrey, Why do cowboys wear hats in the bath ?, in Ian Cameron e Douglas Pye (ed.), op.cit.,pgs. 50 e ss.

[70] Edward Buscombe e Roberta E. Pearson (ed.), Back in the Saddle Again, New Essays on the Western. Gretchen M. Bataille e Charles L.P. Silet, The Pretend Indians, Images of Native Americans in the Movies.

[71] Will Wright, Six Guns and Society, pg. 48.

[72] Harold J. Spaeth e Edward Conrad Smith, The Constitution of the United States, pg. 120.

[73] Edward S. Corwin, The Constitution and what it means today .

[74] John Brigham, Constitutional Language, an Interpretation of Judicial Decision, pgs. 36 e ss.

[75] Erwin Chemerinsky, Interpreting the Constitution, pgs. 45 e ss.

[76] Philip Bobbit, Constitutional Interpretation, pgs. 31 e ss.

[77] Walter Berns, Taking the Constitution Seriously, pgs. 182 e ss.

[78] Cristopher Norris, Deconstruction : Theory and Practice.