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Declaração de direito

Pedido por Mandado de Segurança é plausível

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Meio processual muito utilizado pelos contribuintes na busca de autorização judicial para compensação de tributos recolhidos indevidamente, o Mandado de Segurança, em virtude de sua natureza, sempre foi alvo de discussão quando se trata deste aspecto específico e agora volta à tona em decorrência de recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça.

No passado muito se discutiu se o Mandado de Segurança seria cabível para pleitear compensação de tributos recolhidos indevidamente, uma vez que este procedimento é previsto quando configurada a existência de ato coator praticado, ou na iminência de ser, por autoridade administrativa. Assim, aqueles que contestavam o pedido de compensação por meio de Mandado de Segurança defendiam a tese de que neste caso o que se busca é meramente uma declaração de direito sem vinculação a um ato coator específico.

Entretanto, pronunciando-se quanto à viabilidade do Mandado de Segurança para pedidos de compensação, o STJ pôs fim ao debate por meio da edição da Súmula 213 pela qual “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração de compensação”.

Desde então vem sendo amplamente utilizado pelos contribuintes que buscam autorização para compensação na esfera judicial, que na prática tem como resultado impedir qualquer ato por parte do Fisco no sentido de cobrar valores que deixaram de ser pagos em virtude da compensação realizada.

No entanto, retomando antiga discussão o STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.111.164/BA, considerou que, nos casos em que se pleitear mais do que a mera compensação de tributos, ou seja, se pedir ainda o reconhecimento de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a inclusão de atualização monetária sobre o crédito a ser compensado ou a inexistência de prescrição, o Mandado de Segurança deverá ser instruído com prova pré-constituída da veracidade de tais créditos. De se ressaltar que referida decisão foi proferida no âmbito dos Recursos Repetitivos, (ou seja, este entendimento será aplicado a todos os Recursos Especiais que tenham este mesmo objeto).

Isso significa que desde o início o Mandado de Segurança deve trazer a comprovação do recolhimento de todos os períodos dos quais se requer o reconhecimento do recolhimento indevido, sob pena de não ser autorizada a compensação, já que este tipo de ação não permite a juntada de documentos ao longo do processo.

Este posicionamento vai de encontro com o entendimento que prevalecia até então naquele Tribunal, pois já que a compensação se realiza por conta e risco do contribuinte, não haveria a necessidade da comprovação de cada recolhimento indevido, dado que caberia ao Fisco efetuar tal verificação posteriormente.

Tal decisão certamente impacta as ações já em curso, pois, como dito acima, o Mandado de Segurança não permite a juntada de documentos em momento posterior à sua distribuição, o que poderá acarretar enormes prejuízos aos contribuintes que brigam na Justiça para o reconhecimento do direito de utilizarem créditos decorrentes de recolhimentos indevidos para quitar seus débitos.

Por outro lado, o mesmo STJ, em recente julgamento realizado pela 1ª Turma, modificou novamente seu posicionamento, em aparente conflito com o julgamento anteriormente mencionado.

Isso porque, neste último julgamento, firmou-se entendimento de que o Mandado de Segurança é cabível para compensação de tributos apenas relativos a recolhimentos efetuados a partir do ingresso da ação, matéria não abordada na decisão anterior.

Certamente este julgamento ainda gerará discussão no âmbito do próprio Tribunal, cuja dúvida deverá ser dirimida pela 1ª Seção, órgão que engloba as duas Turmas responsáveis pelo julgamento de matérias tributárias (1ª e 2ª Turmas). Porém, até que isso ocorra, ainda prevalece o entendimento do Recurso Repetitivo em virtude da natureza e obrigatoriedade de conformidade dos demais julgamentos.

Não obstante tais julgamentos, fato é que o pedido de compensação por meio de Mandado de Segurança é plenamente plausível e se amolda perfeitamente à natureza jurídica desta ação. Isso porque o que se busca no Poder Judiciário é garantir ao contribuinte o direito de realizar tal procedimento nos termos preconizados pela lei, seja no tocante à prescrição ou à correção monetária, cabendo ao Fisco sua fiscalização, inclusive quanto à existência dos respectivos créditos. Esta a melhor interpretação de acordo com o disposto no Código Tributário Nacional e também na legislação processual.

De toda forma, a fim de evitar prejuízos para as empresas, a recomendação é de que os Mandados de Segurança para compensação de tributos sejam instruídos sempre com a prova de todos os pagamentos indevidos. Para os casos já em andamento, seja demonstrado durante o trâmite do processo a natureza apenas declaratória da decisão, uma vez que já não é mais possível a juntada de novos documentos no curso da ação.

 é especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e coordenadora da Área Tributária do escritório Manhães Moreira Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2011, 11h21

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