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Acesso do fisco a contas bancárias ainda polemiza

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Quando o Supremo Tribunal Federal colocou em pauta a possibilidade de o fisco ter acesso a movimentações bancárias dos contribuintes sem ter que pedir autorização do Judiciário, os tributaristas ficaram apreensivos. O argumento de que a obrigação inerente ao poder público de proteger o sigilo fiscal dos investigados resguardava também a privacidade dos investigados em relação a dados bancários chegou a convencer a corte, mas a mudança de posicionamento do ministro Gilmar Mendes manteve a maioria contrária à possibilidade. A decisão é uma das analisadas pelo Anuário da Justiça Brasil 2011, que tem como tema a importância da palavra do Judiciário nas principais polêmicas do país no ano passado.

A forma como o Supremo se posicionou a respeito do assunto ainda repercute. E com a entrada recente do ministro Luiz Fux no colegiado, há quem acredite que a discussão voltará ao Plenário. É o que avalia o conselheiro Marcos Mello, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, presente no lançamento do Anuário da Justiça na noite desta quinta-feira (31/3), no STF.

"Com o intuito de proteger, a decisão acabou prejudicando a sociedade. É muito difícil o fisco movimentar o Judiciário para uma investigação mais profunda sem os elementos obtidos das movimentações bancárias", avalia. Segundo ele, a questão pode ser rediscutida porque nem o ministro Joaquim Barbosa, ausente, nem o ministro Luiz Fux, recém-nomeado, votaram sobre o assunto. Ele entende que alguns temas ainda não foram debatidos à exaustão. "Considerar intimidade de pessoa jurídica é razoável?", questiona.

Já para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, a última posição do Supremo evitou o pior. "Com o acesso liberado às movimentações bancárias, os dados poderiam ser usados de forma política", aponta. "O Judiciário é um filtro que identifica quem teve a informação." Dalton Miranda, também do Dias de Souza e conselheiro do Carf, acredita que o entendimento já está pacificado e "deu segurança jurídica ao jurisdicionado". O advogado Julio Soares, do mesmo escritório, alerta para o perigo da mentalidade desconfiada do fisco. "Uma coisa é usar o dado como indício para se começar uma investigação. Outra é buscá-lo já com a convicção formada sobre o cometimento de uma irregularidade."

Por isso, na avaliação do ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento do STF preservou, por fim, a dignidade da pessoa humana. "Não se pode tornar um dado público alegando benefício à sociedade", declarou. O ministro atua na 1ª Seção da corte, responsável por questões de Direito Público, como as tributárias.

Raiz do problema
O debate se baseia em interpretação do fisco quanto à Lei 10.174/2001 e à Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001. O primeiro caso julgado pelo STF foi de um recurso da empresa GVA Indústria e Comércio contra a exigência da Receita Federal feita ao banco Santander para que repassase dados das movimentações.

O relator do processo, ministro Marco Aurélio, concedeu liminar à empresa, impedindo a quebra do seu sigilo. Ele se baseou no inciso 12 do artigo 5º da Constituição, segundo o qual é inviolável o sigilo das pessoas salvo quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário ou pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. A liminar, no entanto, foi derrubada pelo Plenário da corte por seis votos a quatro. Votaram a favor do fisco Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ellen Gracie. Os divergentes foram Marco Aurélio, Ricardo Lewandwski, Celso de Mello e Cezar Peluso. 

Semanas depois, ao julgar o recurso no mérito, a maioria se inverteu, devido à ausência do ministro Joaquim Barbosa na sessão, e à mudança de entendimento do ministro Gilmar Mendes, que concedeu o pedido da empresa. Por cinco votos a quatro, a corte entendeu que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte sem interferência do Judiciário.

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 é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2011, 9h20

Comentários de leitores

2 comentários

O STF esta certo!

Leônidas Leal (Outros - Comercial)

O STF é feito por homens que também erram, e tenho que aqueles que votaram a favor desta 'quebra' de sigilo erraram.
Infelizmente hoje no Brasil não podemos partir do pressuposto que todos os contribuintes agem de maneira correta e nem que todos os agentes fiscalizadores também o fazem.
A sonegação brasileira é algo da própria cultura. Agentes do Fisco que entendem que qualquer situação de elisão fiscal é uma simulação e que sempre há tentativa de fraude e sonegação é uma realidade.
Mas sem considerarmos estas situações, tenho que a quebra de sigilo é algo muito forte para se dar na mão do Estado de maneira desmedida.
A desculpa de que o judiciário tem problemas não deve ser utilizada para se permitir uma judicialização do fisco, mas de alerta para a aplicação dos recursos públicos e de mais repasses ao judiciário.
Não nos esqueçamos que quando estamos em um Estado, abrimos mãos de certa liberdade (de resolver pessoalmente os litigios) e o deixamos para o Estado por meio de seu Poder Judiciário independente e que ainda goza de grande respeito, e não é malfadado a uma idéia de 'politicos corruptos'.
Leônidas Santos Leal Filho - Jurista em Curitiba/Pr.
Especialista em Processo Civil e Direito Civil Empresarial.

Ideologia jurídica

Sr.L (Juiz Federal de 1ª. Instância)

Recorrer à dignidade humana como princípio impeditivo a todas as atividades estatais está ficando cansativo e perigoso. Basta um pouco de estudo de direito comparado para concluir que só o Brasil tem uma cultura jurídica em que tudo se exige do Estado, mas seus poderes vão se esvaziando. A batalha é ideológica, não menos falaciosa. Em vez de desequipar o Estado fiscalizador, seria o momento de recrudescer os mecanismos de responsabilidade funcional: os abusos seriam severa e exemplarmente punidos. Note bem, os agentes seriam punidos.
*
Quanto ao caso noticiado, é falacioso achar que o Estado tem via livre para chafurdar em dados privados. Não tem. A lei garante quebras de sigilo sob requisitos claros e com sancionamento de abusos. Ocorre que a lei não é aplicada. Em vez do judiciário ser convocado para coibir abusos, agora se pretenderá que o judiciário aja em consórcio com a Receita como parceiros fiscais? Não é essa sua missão.
*
O julgamento do STF (RE 389808), que serve de base para reacender o caso deve ser lido com reservas:
1. O recurso é anterior a 2007, não sendo afetado pela repercussão geral, logo tem efeitos apenas entre as partes;
2. O STF afastou a LC 105/01, sob inconstitucionalidade, mas o fez por 5X4, isto é, quorum insuficiente para declarar inconstitucionalidade (v. Constituição art. 97);
3. Há Adins específicas sobre o caso.
*
Em suma, o caso é ótimo para testar a coerência da hermenêutica moderna: em vez de se aferrar num suposto sentido imutável do surrado princípio da dignidade da pessoa humana, haverá uma contextualização do princípio, a fim de lhe dar concordância prática com outros postulados?

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