As estórias são conhecidas. Em O Processo, Josef K. é preso e mantido encarcerado por razões que desconhece. Nada faz sentido. Sequer pode se declarar inocente, porque ignora a acusação. É Kafka genialíssimo. Em O Estrangeiro, Albert Camus, de novo, mostra o quanto a Justiça pode ser non sense. No fundo, no fundo, Meursault é condenado por não chorar. Por não prantear a mãe. Não por homicídio. Não pela morte do árabe.
Quem desconsidera o absurdo acaba por relevar uma importante variável dos julgamentos. O imprevisível cerca a jurisdição. A álea é uma magistrada invisível. E poderosa.
A semana passada trouxe alguns exemplos. O Tribunal Superior Eleitoral julgou dois pedidos de direito de resposta. Um de Paulo Vieira de Souza, o Paulo Preto, que pedia para ter acesso ao programa da coligação Para o Brasil seguir mudando. Afirmava haver sido ofendido no guia eleitoral dessa coligação. O outro pedido foi de José Dirceu de Oliveira e Silva, o Zé Dirceu. Ele alegava ser agredido pela propaganda da coligação O Brasil pode mais.
O TSE considerou que os pedidos foram feitos por partes ilegítimas, por terceiros estranhos às eleições. Que, apesar de poderem ter sido ofendidos, não poderiam reclamar resposta no horário eleitoral. Este é pago pelo contribuinte, não se prestando a respostas de particulares, alheios ao processo eleitoral. Disse, finalmente, que se o terceiro quiser, que pleiteie a resposta nas vias judiciais comuns.
Há notas a fazer. A Lei Eleitoral, embora mal redigida, explicitamente refere os terceiros como possíveis ofendidos na propaganda eleitoral no rádio e na televisão. A Resolução 23.191, editada pelo TSE para regência dos programas dos candidatos, diz que é possível aos estranhos às eleições o acesso ao direito de resposta. A jurisprudência sempre foi nesse sentido. A Constituição Federal, acima de tudo isso, também assinala que a resposta é uma prerrogativa de quem foi ofendido.
O TSE enveredou pelo caminho da virada jurisprudencial. Interpretou a cabeça do artigo 58 da Lei Eleitoral (que não menciona os terceiros como legitimados a pedir direito de resposta) em dissonância com o que é dito pelo seu parágrafo 3º, inciso III, alínea f (que a eles alude). Negando a possibilidade de resposta aos terceiros, a parte final deste comando normativo ficou isolada. Se havia um dogma no sentido de que a lei não possui palavras inúteis, ele acabou de ruir.
Além disso, cabe anotar que não existe, para o terceiro ofendido pela propaganda eleitoral, o caminho judicial comum. O que havia, era previsto na Lei de Imprensa. Ela foi declarada não recepcionada pela atual ordem constitucional. Foi aniquilada pelo Supremo Tribunal Federal. Está ausente, no nosso sistema jurídico, a regulamentação dessa relevantíssima faculdade, portanto.
A Justiça disse: procurem os seus direitos em outro lugar. Mas o tal lugar não há. Eis o ponto. Os terceiros foram citados no horário eleitoral gratuito. Não foram postos lá por querer. Mas não têm o direito de contraditar as acusações que receberam em cadeia nacional de rádio e televisão. É surreal.
É evidente que os magistrados podem mudar os seus pontos de vista. Que uma Corte pode girar o seu entendimento. Faz parte da liberdade de convicção judicial e é saudável que os julgadores disponham dessa margem de atuação para adaptar a realidade aos condicionamentos normativos. Para ajustar a lei, que sempre é pretérita, ao tempo presente, onde os fatos e os julgamentos moram. A jurisprudência, tal qual a dama do Rigoletto, è mobile. O problema é: ela deve mover-se quando, como e por quê?
Cada vez que uma diretriz jurisprudencial se movimenta, que um texto normativo, ainda que de resolução, é desconsiderado, o alicerce do ordenamento jurídico, a segurança, cede. E prédios normativos não se sustentam sobre um chão movediço. Sem segurança não adianta postular justiça.
Semanas atrás, a revista Veja foi punida com a ordem de publicação de um direito de resposta. Ela é alheia ao processo eleitoral. Pelo menos, formalmente. Qual Paulo Preto e Zé Dirceu. Pode ser ré. Não pode ser autora. Eles também não. Podem ser agredidos. Não podem se defender. Podem ser processados. Não podem processar. Camus e Kafka teriam rico material por aqui. E não fariam ficção.