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Inconstitucionalidade formal

MP 507 é inconstitucional quando exige procuração

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O sigilo fiscal é protegido pelo Código Tributário Nacional (CTN) na forma abaixo:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

§ 1º. Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:

I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

§ 2º. O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.

§ 3º. Não é vedada a divulgação de informações relativas a:

I – representações fiscais para fins penais;

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;

III – parcelamento ou moratória.

Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.

Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

Sobre o tema, dispõe o Código Penal:

Violação de sigilo funcional

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º. Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2º. Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

(...)

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

O servidor público federal que comete crime contra a Administração Pública incorre ainda nas sanções administrativas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade (caso já inativo) ou destituição de cargo em comissão (caso não efetivo), cumuladas com a impossibilidade de retornar ao serviço público federal, tudo na forma da Lei 8.112/90:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I – crime contra a administração pública;

(...)

IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

(...)

Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.

(...)

Art. 137, Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

Em razão de recentes eventos de repercussão política envolvendo o acesso imotivado à base de dados da Receita Federal do Brasil, foi editada a MP 507/2010, dispondo, no essencial:

Art. 1º. O servidor público que permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento, empréstimo de senha ou qualquer outra forma, acesso de pessoas não autorizadas a informações protegidas por sigilo fiscal, de que trata o art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, será punido com pena de demissão, destituição de cargo em comissão, ou cassação de disponibilidade ou aposentadoria.

Art. 2º. O servidor público que se utilizar indevidamente do acesso restrito às informações protegidas por sigilo fiscal será punido com pena de demissão, destituição de cargo em comissão, ou cassação de disponibilidade ou aposentadoria.

Art. 3º. O servidor público que acessar sem motivo justificado as informações protegidas por sigilo fiscal será punido com pena de suspensão de até cento e oitenta dias, desde que não configurada a utilização indevida de que trata o art. 2º desta Medida Provisória.

§ 1º. O acesso a informações protegidas por sigilo fiscal será disciplinado pelo órgão responsável pela guarda da informação sigilosa.

§ 2º. O acesso sem motivo justificado de que trata o caput deste artigo acarretará a penalidade de demissão, destituição de cargo em comissão, ou cassação de disponibilidade ou aposentadoria:

I – se houver impressão, cópia ou qualquer forma de extração dos dados protegidos;

II – em caso de reincidência.

Art. 4º. A demissão, a destituição de cargo em comissão e a cassação de disponibilidade ou de aposentadoria previstas nos arts. 1º a 3º incompatibilizam o ex-servidor para novo cargo, emprego ou função pública em órgão ou entidade da administração pública federal, pelo prazo de cinco anos.

Art. 5º. Somente por instrumento público específico, o contribuinte poderá conferir poderes a terceiros para, em seu nome, praticar atos perante órgão da administração pública que impliquem fornecimento de dado protegido pelo sigilo fiscal, vedado o substabelecimento por instrumento particular.

§ 1º. A partir da implementação do registro eletrônico de que trata o art. 37 da Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, o instrumento de mandato de que trata o caput deverá ser disponibilizado eletronicamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil para operar os efeitos que lhe forem próprios.

§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica à outorga de poderes para fins de utilização, com certificação digital, dos serviços disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, quando referida outorga for:

I – realizada pessoalmente em unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou

II – realizada por meio de certificado digital, nos termos regulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 3º. A Secretaria da Receita Federal do Brasil editará os atos para disciplinar o disposto neste artigo.

Como se pode verificar, a MP 507/2010 pouco inova em face da Lei 8.112/90.

De fato, a revelação de segredo conhecido em razão do cargo (artigo 1º da MP, dado que permitir o acesso de terceiros é o mesmo que revelar) já era causa de demissão do servidor público[1], nos termos do artigo 132, IX, da Lei 8.112/90. Constituindo crime (CP, artigo 325, caput e parágrafo 1º, I), era igualmente causa de demissão na forma do artigo 132, I, daquela lei.

O uso indevido do acesso restrito, sendo crime (CP, artigo 325, parágrafo 1º, II), também já levava à demissão, por aplicação do artigo 132, I, da Lei 8.112/90.

Inovação há quanto ao acesso sem motivo justificado, cuja distinção frente ao uso indevido do acesso restrito é tênue[2], em especial porque implicará a mesma pena deste último, em caso de reincidência ou de impressão dos dados obtidos (MP 507/2010, artigo 3º, parágrafo 2º, I e II).

O artigo 4º da MP traz verdadeiro benefício para o infrator. Deveras, o artigo 137, parágrafo único, da Lei 8.112/90 inabilita definitivamente para o serviço público federal o indivíduo demitido pela prática de crime — caso das condutas previstas pela MP, exceto o acesso sem motivo justificado que não constitua uso indevido do acesso restrito (artigo 3º), de rara aplicação qua tale. E o novel dispositivo limita tal inabilitação a cinco anos.

Tais constatações desautorizam os termos da exposição de motivos da medida provisória, de onde se extrai o trecho abaixo:

 EM Interministerial nº 00152 – 2010 – MF/MP/CGU

 Brasília, 20 de setembro de 2010.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Temos a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que: (i) introduz penalidade administrativa específica quando da utilização indevida de acesso restrito às informações protegidas por sigilo fiscal; (ii) introduz penalidade administrativa específica, com vistas a tornar mais gravosa a sanção para as condutas de acesso sem motivo justificado e empréstimo de senha, que atentam contra a inviolabilidade do sigilo fiscal; (...)

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Igor Mauler Santiago é advogado tributarista, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Sócio responsável pelos escritórios Sacha Calmon — Misabel Derzi Consultores e Advogados em São Paulo e no Distrito Federal. E integrante da Comissão Especial de Assuntos Tributários do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2010, 15h25

Comentários de leitores

1 comentário

Urgência?

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Desde quando existe o que conhecemos hoje por DIREITO existe a figura do advogado. A atividade, obviamente, passou por modificações ao longo dos séculos, mas a ideia básica é sempre a mesma. Assim, que urgência há em, de uma hora para outra e sem qualquer discussão com os interessados, o Sr. Presidente da República colocar sob suspeita toda a classe da advocacia, obrigando a utilização da procuração por instrumento público?

Comentários encerrados em 29/10/2010.
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