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Processo transparente

Cotação preços deve ficar simplificada e virtual

Por 

Alvissareira a promulgação da lei que dispõe sobre a obrigatoriedade da realização de cotação eletrônica de preços no Estado do Rio Grande de Sul. Trata-se de iniciativa do jovem Deputado Estadual Nelson Marchesan Jr., mediante a proposição do Projeto de Lei 254/2007, que se transformou na Lei 13.179/2009 de 10 de junho de 20091.

A iniciativa é bem-vinda e demonstra que o Poder Legislativo pode — e deve — ter um papel pró-ativo nas questões que viabilizem uma maior transparência, eficiência e eficácia dos órgãos públicos. O ordenamento jurídico precisa estar ajustado às inovações tecnológicas, bem como se impõe, cada vez mais, um maior controle da sociedade, não só dos órgãos de controle interno e externo, acerca das compras e contratações públicas.

A novel legislação aborda tecnicamente situação que acomete todas as esferas públicas e órgãos públicos, qual seja, as pequenas compras e contratações de serviços por dispensa de licitação — artigo 24, incisos I e II, da Lei 8.666/93 e suas alterações, a chamada Lei Geral das Licitações e Contratos. Em essência, aquelas aquisições de bens e serviços de pequeno valor, no caso dos bens de até R$ 8.000 e na hipótese de serviços de engenharia até R$ 15 mil, nos termos que dispõe os citados incisos. Quis, o legislador federal, dar o dinamismo necessário ao funcionamento da máquina pública, excetuando-a, ao critério do Administrador, da obrigatoriedade da licitação, isto é, tornando a realização da licitação dispensável. Ocorre que, esse mesmo legislador, não regulou o procedimento para tais contratações, limitando-se aos requisitos necessários para sua efetivação.

Assim, diante da lacuna legal, o legislador estadual firmemente atuou, sem inovar na plenitude, é verdade, pois existem outras iniciativas similares, como por exemplo os estados do Espírito Santo, de Minas Gerais e de São Paulo, além da própria União. O que não tira o brilho do novo marco legal gaúcho, como a seguir, procuraremos analisar.

Com convicção, podemos afirmar que a utilização do sistema eletrônico para essas compras de bens e serviços, via internet, amplia a competitividade, pois abre a possibilidade de “inclusão na cadeia de aquisições dos órgãos públicos” de milhares de microempresas, em especial, na sua grande maioria excluídas de tal processo. Pensemos em uma pequena empresa de um distante município do interior do Rio Grande do Sul (ou até de outro Estado) que poderá, não

importa a distância, “cotar”, acessando a rede mundial de computadores, a internet, navegar na página dos órgãos públicos situados em Porto Alegre (RS). Estamos, portanto, propiciando, desenvolvimento, distribuição de renda, espraiando os empregos gerados e, por evidente, criando condições de maior economia na despesa pública. A legislação inovadora provocará, com certeza, uma corrida de milhares de pessoas jurídicas em direção aos cadastros dos órgãos públicos e, por conseguinte, da necessária regularização fiscal, condição essencial, para o cadastramento.

De outro lado, perscrutando o novo marco legal, destaca-se a definição de critérios norteadores para o Administrador responsável pelas compras e aquisições de serviços que viabilizem e impeçam o chamado “fracionamento da despesa”. Cautela, por evidente, que merece aplausos, em especial, a necessidade de previsão do consumo anual de um mesmo bem ou de uma linha de fornecimento, determinando-se o valor estimado para a aquisição e, por conseguinte, o enquadramento legal ou não da aquisição nos casos de dispensa de licitação. Repisa-se, aqui, a necessidade do planejamento prévio e anual das aquisições e contratações públicas.

Adiante, fixa-se a necessidade de motivação quando, verificando-se a inviabilidade de utilização do procedimento de cotação eletrônica de preços, entender a Administrador por não utilizá-lo. Evidencia-se, aqui, por óbvio, a necessidade de prévio acolhimento pela autoridade competente, sob pena, a nosso juízo, de posterior declaração de nulidade do ato.

Tal qual, modelos já consagrados por outras unidades federativas, em especial, a União, o diploma legal em comento, prevê a possibilidade de apresentação de lances sucessivos, fator, por lógico, de ampliação da competição. Fixando-se que o sistema deverá ficar receptível a propostas e lances pelo prazo mínimo de quatro horas, conforme parágrafo 4º do artigo 3º da Lei. Pela praxe, entendemos que o prazo em horas se aplique, em especial, aos lances, pois, tomando por base os pregões eletrônicos, aonde a disputa se estabelece nos momentos derradeiros (no tempo randômico), no limite entre o encerramento certo, na idéia de superação, de vencer a disputa. Deve, no entanto, o prazo para encaminhamento de proposta ser mais elástico, por exemplo, cinco dias úteis, a fim de que os fornecedores tenham tempo, não só de avaliar a sua participação na cotação — estoque disponível, contatos com fabricantes, mas até mesmo se credenciar junto ao órgão (artigo 6º, inciso I, combinado com o parágrafo 3º do mesmo artigo, ambos da Lei 13.179/2009).

O diploma fala em credenciamento (artigo 6º, inciso I) do fornecedor, como condição necessária a operação do sistema. O credenciamento, na forma do parágrafo 3º do mesmo artigo, dá a presunção de capacidade técnica e jurídica para realização das transações inerentes à Cotação Eletrônica de Preços e as dela decorrentes. Para tal, o fornecedor deverá indicar os municípios e as linhas de fornecimento que pretende atender. No mesmo artigo, no inciso III, há a previsão de

que o fornecedor é responsável pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão, devendo acompanhar as operações durante a sessão pública virtual. Responderá, ainda, o fornecedor como firmes e verdadeiras as suas propostas e lances ofertados na sessão virtual. Há verdadeira inovação no chamamento à Cotação Eletrônica de Preços (artigo 7º, inciso I), com a previsão de divulgação da cotação a todos os fornecedores cadastrados e registrados na correspondente linha de fornecimento ou de prestação de serviços por meio de correspondência eletrônica, bem como a divulgação no próprio sítio governamental. Cuida-se de uma enorme ampliação da competitividade, quando comparamos à realidade existente, na qual as cotações são dirigidas,

comumente, na maioria das vezes a apenas três fornecedores. Vemos, portanto, o avanço obtido, pois mesmo o fornecedor que não está cadastrado no órgão, ciente da cotação, via sítio do órgão, poderá buscar o credenciamento e participar do certame simplificado. Nesse passo, já há vários anos, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, divulga as licitações na modalidade de convite no seu sítio (www.tjrs.jus.br), noticiando-a, também, via mensagem eletrônica, embora sem o imperativo legal da Lei 8.666/93.

Há, também, a previsão, tal qual o modelo da União, da divulgação apenas do menor valor ofertado (artigo 7º, incisos VII e IX) vedando-se a divulgação do detentor do lance. A medida é salutar, evitando possíveis conluios ou “arranjos”. Além disso, os ofertantes e lançadores são informados eletronicamente quanto ao recebimento de propostas e lances, com a indicação do respectivo horário e valor. Ao final da disputa de preços na cotação, os termos do inciso XI do artigo 7º, o sistema efetuará a classificação, indicando a proposta ou lance de menor valor. Note-se, nesse ponto, na forma do artigo 10 da lei em análise, que a sessão pública virtual será controlada exclusivamente pelo sistema, em suma, após cadastrado o pedido de cotação eletrônica de preços (artigo 5º, inciso II), não há, como no pregão eletrônico, a atuação/coordenação de um pregoeiro designado pela Administração.

Digno de registro, como não poderia deixar de ser, a aplicação subsidiária dos dispositivos correlatos a matéria, nos termos do prescrito no artigo 11, ou seja, da Lei Geral das Licitações (Lei 8.666/93 e suas alterações), da Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar 123/2006). Quanto a essa última, destaca-se por exemplo a questão da possibilidade de as MEs e EPPs promoverem eventual regularização da documentação fiscal por ocasião da assinatura do contrato. Tal aspecto merecerá, por certo, reflexão dos servidores responsáveis e administrativistas quanto a sua aplicação, ou não, na disputa de cotação eletrônica de preços, em razão da expressa alocução às “licitações públicas” no artigo 42 da LC 123/06, combinada com a previsão do artigo 49, inciso IV, da mesma lei. Dipõe, ainda, o novel diploma de um anexo único com as condições gerais de contratação, no qual estabelece que poderão participar das cotações eletrônicas de preços os fornecedores e os prestadores de serviços que solicitarem seu cadastramento prévio junto ao órgão promotor. Verifica-se aqui que não houve a fixação de prazo mínimo antes da sessão virtual para tal providência, deixando a critério dos órgãos tal disciplinamento. Penso que dependerá das condições técnicas e estruturais de cada órgão para a sua definição.

Assim, caso o órgão disponha de sistema operacional eficiente (cadastramento parcial pelo sítio do órgão na internet, por exemplo) e/ou estrutura descentralizada para o recebimento da documentação necessária ao credenciamento, menor poderá ser o prazo e maior a oportunidade de os fornecedores de bens e prestadores de serviços participarem da cotação

eletrônica de preços. O referido anexo único traz, ademais, disposição quanto a desistência do fornecedor ou do prestador em firmar a contratação, nos termos do subitem 5.3 do Anexo único da lei em questão, aplicando o disposto no artigo 81 da Lei 8.666/93, caracterizando o total descumprimento da obrigação assumida. Inova a lei estadual, ao introduzir um rol de infrações contratuais e as respectivas sanções por inadimplemento no subitem 8 do Anexo único, estabelecendo que a contratada ficará sujeita às sanções previstas nos artigos 86 e 87 da Lei 8.666/93.

O legislador, desta feita, foi taxativo nos percentuais de multas aplicáveis nos casos de atraso na entrega do material ou na realização do serviço, na recusa em efetuar o serviço, na demora em substituir o material rejeitado, estabelecendo, inclusive o critério a partir de quando o fornecedor estaria em mora, ou seja, a notificação da rejeição, pela recusa da contratada em substituir o material rejeitado no prazo máximo de 05 (cinco) dias que se seguirem à data da rejeição. Ressalvou, ainda, a lei que as multas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, ficando, no entanto o seu total limitado a 10% (dez por cento) do valor contratado, sem prejuízo de perdas e danos cabíveis. Estabeleceu-se que os sítios governamentais de cotações eletrônicas de preços, a partir da divulgação do pedido de cotação, fornecerão informações adicionais sobre casos omissos relativos às cotações em andamento.

Por fim, há que se destacar aspecto que, modestamente, entendemos carecerá, em futuro não tão distante, espera-se, de uma maior evolução, qual seja a obrigatoriedade de arquivamento físico dos documentos da Cotação Eletrônica de Preços (artigo 5º, inciso VIII). Perdeuse, data máxima venia, uma excelente oportunidade buscar um processo de compras simplificado e totalmente virtual, acessível transparentemente a toda a sociedade. No processo judicial tal tarefa está próxima, rogamos que isso também aconteça no processo administrativo de compras.

De todo o exposto, vislumbra-se uma mudança substantiva nas contratações e aquisições públicas de pequeno valor, que merecerá, por certo, esforço dos órgãos públicos para sua implementação a partir de sua entrada em vigor, após decorrido o prazo de sua vacio legis, ou seja, sessenta dias de sua publicação no Diário Oficial do Estado, que se deu no último dia 12 de junho de 2009.

 é diretor do Departamento de Licitações e Contratos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Revista Consultor Jurídico, 11 de outubro de 2010, 8h04

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