Ato obsceno somente é configurado se há dolo

Apenas pode ser considerada obscena a atitude impudica, lasciva ou sensual feita com intenção ofensiva ao sentimento médio do pudor ou dos bons costumes. O entendimento é da 2ª Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que confirmou o trancamento de Ação Penal contra um universitário surpreendido pela Polícia quando ia começar a urinar em via pública. A Justiça considerou que no local não havia banheiros públicos e o estudante apenas queria satisfazer suas necessidades fisiológicas, em local escondido, sem nehuma conotação sexual.

Na noite de um domingo de carnaval, o universitário acompanhava a passagem dos tradicionais blocos cariocas, no bairro de Ipanema. Quando se deu conta de que precisava urinar, afastou-se dos outros foliões e procurou por banheiros químicos públicos. Como não encontrou os sanitários químicos, dirigiu-se para longe da multidão para urinar. O ato do estudante lhe rendeu uma Ação Penal por prática de ato obsceno. O processo, no entanto, foi trancado. A Justiça acatou os argumentos dos advogados Leandro Mello Frota e Danielle Gomes Alves, do escritório Gomes & Mello Frota Advogados, que representaram o universitário.

Em seu voto, o relator do Habeas Corpus, juiz de Direito André Ricardo de Franciscis Ramos, ressaltou o fato de o estudante ter comparecido à audiência preliminar desacompanhado de advogado ou defensor público e ter aceito proposta de transação penal. De acordo com o juiz, o entendimento pacificado na 2ª Turma é o de que a ausência de advogado ou defensor na audiência preliminar gera nulidade insanável, com presunção do prejuízo. O estudante contratou advogados posteriormente.

O juiz definiu o ato de urinar em via pública como um crime comum, de perigo abstrato e instantâneo, que pode ser praticado por qualquer pessoa. "Sua caracterização se dá com a simples possibilidade de dano ao pudor público, e a consumação ocorre em um único instante. Mas, é necessário que haja o dolo", disse.

Entretanto, o fato de o universitário ter sido surpreendido urinando atrás de um arbusto "não remete ao dolo de querer atingir o pudor público, mesmo tratando-se de crime de perigo abstrato, tendo em vista que o dolo não pode ser presumido, e sim provado, pouco importa que se trate de dolo de perigo", afirmou Ramos.

Além disso, o relator disse que é responsabilidade da administração pública, principalmente em festas como o carnaval, a manutenção de sanitários químicos pela cidade. "O Poder Público deveria se preocupar mais em munir as vias públicas de sanitários químicos, ainda que cobre para tal, mas não sair prendendo as pessoas que eventualmente urinem em público sem conotação sexual", ressaltou. Ele lembrou que "necessidade fisiológica não se confunde com dolo de cunho sexual".

O juiz afirmou que se assim fosse, "um simples passeio à pé pela orla da Zona Sul da cidade do Rio de Janeiro, em especial no bairro de Copacabana, à noite se torna impossível em razão de ser notório que existe uma grande quantidade de prostitutas e travestis exibindo as partes íntimas de seus corpos em via pública, em flagrantes crimes de ato obsceno, sendo que tais condutas, infelizmente e por razões que não se conhece, tem sido diariamente toleradas pelas autoridades do Choque de Ordem".

Assim, para dizer que apesar de não haver necessidade "do especial fim erótico", é necessário que a conduta tenha cunho sexual, erótico, lascivo ou impudico, "o que no caso dos autos não se vê, porque o autor do fato procurou local mais reservado, ainda que em via pública, tarde da noite, para satisfazer sua necessidade fisiológica", ressalta. O juiz disse que "diferente seria, se ele resolvesse expor o pênis (que já é conduta inerente à micção), mas de forma lasciva, sensual, provocativa, de maneira a que se concluísse seu dolo genérico no sentido de praticar o ato obsceno".

O juiz explicou que, a conotação do ato é intrínseca a ele, ao passo que a sua finalidade é extrínseca. "A primeira é própria do ato, ao passo que a segunda se atribui ao agente. Assim, há que se diferenciar o significado lascivo do ato, que é o que o caracteriza como obsceno, da finalidade do agente com a sua prática, que só pode ser o dolo genérico de atingir o pudor público, pois, como já dito, a caracterização do crime já se dá com a simples possibilidade de perigo de que um ato efetivamente obsceno possa atingir aquele bem jurídico", explica.

O juiz finaliza dizendo que "para cobrar do cidadão uma conduta, embora socialmente correta, mas que consiste em modificação cultural abrupta para grande parte de nossa sofrida e pobre população extremamente carente de tudo e, sobretudo de educação e saúde, o Estado deveria, antes de reprimir, promover campanhas educativas intensas e também aparelhar os logradouros públicos com a estrutura necessária ao cumprimento da lei".

Por isso, o juiz concedeu a ordem para trancar a ação. Ele cassou a transação penal e fez cessar os efeitos da sua aceitação.