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Prisão cautelar

Instrução deve considerar inocência do acusado

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De acordo com os ensinamentos de Tourinho Filho, a prisão pode ser definida como a privação mais ou menos intensa da liberdade ambulatória. Ela pode ser ainda dividida em prisão-pena e prisão sem pena. A primeira, também chamada de prisão sanção, decorre de uma sentença penal condenatória irrecorrível e possui caráter preventivo e retributivo. A segunda, por sua vez, não tem caráter de pena, pois não deflui da condenação.

Esta prisão sem pena, que é também conhecida no mundo jurídico como prisão provisória – porque vem antes da condenação – ou por prisão cautelar – porque visa assegurar o processo de conhecimento – e ainda por prisão processual – pois ocorre durante o desenrolar do processo penal, é palco de inúmeras discussões, principalmente pelo fato de que se esta lidando com um acusado inocente por presunção legal.

As prisões processuais são aquelas atreladas ao processo com o objetivo de garantir sua instrumentalidade e, portanto, incidem enquanto necessário ao fiel andamento da ação penal, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. São elas: a prisão preventiva (artigo 311, CPP), em flagrante (artigo 301, CPP), temporária (Lei 7.960/89), decorrente de pronúncia (revogada pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008) e decorrente de decisão condenatória recorrível (revogada pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008).

A reforma processual penal engendrada pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008 confirmaram a natureza cautelar da prisão durante o processo penal, bem como o direito de recorrer, independentemente de restrição à liberdade. Na sistemática introduzida pela reforma, a ordem de prisão do réu solto ou a manutenção da referente ao acusado que já se encontrava preso, deve ser fundamentada pelo juiz quando da prolação da sentença penal condenatória, tendo como base os requisitos da prisão preventiva (artigo 312, CPP). O fundamento cautelar da “conveniência da instrução criminal” não é mais admissível, pois no momento da prolação da sentença a instrução criminal já foi concluída.

Quanto à prisão na pronúncia, a lógica é a mesma. Nos termos do artigo 413, parágrafo 3º, do CPP, o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou de outra medida restritiva de liberdade já decretada e se o acusado estiver solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I do CPP, o qual trata da prisão e da liberdade provisória.

O artigo 5º, inciso LXI, da Carta da República estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou de crime propriamente militar, definidos em lei”. Nada obstante, as prisões provisórias exigem ainda a necessidade cautelar da prisão, que se justifica desde que presentes os requisitos legais das medidas cautelares em geral que são o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

Segundo a teoria das cautelares, a necessidade cautelar não decorre do direito substancial, o direito de punir, ou do fato constitutivo do direito em si mesmo, o fato delitivo, mas do perigo para a efetividade do direito na demora em satisfazê-lo, perigo este que deve ser faticamente demonstrado. No caso da prisão-pena o legislador analisa direta e abstratamente a gravidade da conduta tipificada como infração legal. Essa ordem legislativa, que é a prisão como efeito automático da sentença, se baseia no poder de punir e no fato delitivo. Já nas prisões provisórias - exceto na prisão em flagrante e a disciplinar militar provisória -, a análise da necessidade, adequação e proporcionalidade é feita concretamente, pelo órgão jurisdicional, com base na cautelaridade da prisão.

É sabido que a Ciência Penal é o ramo que tem a tarefa de regular e legitimar a forma mais violenta de intervenção do Estado sobre a liberdade e a dignidade das pessoas. O que é pouco divulgado, contudo, são os resultados de pesquisas realizadas em diversos países ocidentais, noticiando que a população dos estabelecimentos penais é cada vez mais constituída por presos provisórios e não por pessoas definitivamente condenadas. Isso significa que a forma mais violenta de restrição às liberdades individuais decorre do próprio processo e não da pena.

Daí, portanto, a necessidade de se estabelecer limites à duração e utilização das prisões processuais, deixando claro seu caráter acessório ao processo de conhecimento e excepcional, por se tratar de uma medida de coerção penal. Nesse sentido, já ensinava Beccaria que “o acusado não deve ser encerrado senão na medida em que for necessário para impedir de fugir ou de ocultar as provas do crime”.

Assim, para se aplicar a prisão preventiva a partir dos ditames constitucionais, o mestre argentino Alberto Binder enumera quatro requisitos. Em primeiro lugar, é necessária uma suspeita racional e fundamentada de que uma pessoa possa ser autora de um fato punível. Porém, esse requisito não é suficiente, faz-se necessário também a presença dos requisitos processuais. Estes, por sua vez, se baseiam em que a prisão preventiva seja direta e necessária para assegurar a realização do julgamento ou a imposição da pena.

Como terceiro requisito, tem-se a necessidade de aplicação do princípio da proporcionalidade, com vistas a assegurar que a violência exercida como medida de coerção, nunca seja maior que a violência ensejada pela aplicação da pena, no caso de provar-se o delito em questão. Assim, em se tratando de delitos que prevêem penas menores ou de multa, torna-se claramente inadequada a aplicação da prisão preventiva. Mesmo raciocínio se dispensa nos casos em que se espera a suspensão da pena.

O quarto princípio que deve reger o instituto das prisões cautelares, e aquele que mais nos interessa, é a necessária limitação do tempo. Toda pessoa submetida a um processo tem o direito de vê-lo findar em um prazo razoável, com redobrada razão àquele que está privado de sua liberdade durante o processo. Pois se há morosidade no em seu desenrolar, a prisão preventiva perde legitimidade.

Entende-se que se o Estado utiliza o recurso mais cogente de coerção penal com o escopo de assegurar o adequado andamento do processo, paralelamente adquire a obrigação de empregar todos os meios disponíveis para concluí-lo em um prazo razoável. Assim, vê-se a necessidade de se estabelecer limites absolutos de tempo para a prisão preventiva não condicionados à duração do processo. Toda prisão que se prolongue além do tempo razoável, converte-se, de fato, na aplicação de uma pena.

Todavia, não há no processo penal brasileiro previsão alguma acerca da duração das prisões cautelares, com exceção da prisão temporária, que a lei disciplina expressamente o prazo de cinco dias (Lei 7.960/89, artigo 2º)[1] ou de trinta dias (Lei 8.072/90, artigo 2º, parágrafo 3°)[2], prorrogáveis por igual período. Com relação às demais modalidades de prisão cautelar, paira a mais completa indeterminação.

Ressalte-se, contudo, que mesmo havendo texto de lei dispondo expressamente sobre o tempo da prisão, deve-se ainda averiguar se esses prazos são racionalmente empreendidos e, portanto, não ultrapassam o limite do razoável. Caso contrário, o dispositivo que os institui não poderá ser aproveitado, vez que eivado de inconstitucionalidade. É o que ocorre com a chamada Lei de Crimes Hediondos, acima aludida.

Desta feita, ensina o professor Elmir Duclerc que a Lei 8.072/90 criou uma distorção no sistema de prisões processuais, ao permitir que uma pessoa fique mais tempo presa em decorrência de uma prisão temporária, do que por força de uma prisão preventiva – quando decretada ainda em sede de inquérito – afrontando assim, o princípio da proporcionalidade. E ainda acrescenta:

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 é advogada na Bahia.

Revista Consultor Jurídico, 29 de novembro de 2010, 12h31

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