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Orientação para tribunais

União não deve pagar dívidas de terceirizadas

A inadimplência de empresa terceirizada contratada pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Esse foi o entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (24/11), ao decidirem pela constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a Lei de Licitações. 

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal contra a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo o governador, o enunciado contraria o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando ela atua como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único. Houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de o poder público contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.  

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no seu entender, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem sim de se responsabilizar por elas.

A decisão atingiu uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta desta quarta e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir. 

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Debates no Plenário
Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal 8.666/1993”. Ele observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (morto em 2009) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, mas o ministro Marco Aurélio sim, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta ao Plenário pela ministra Cármen Lúcia, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado-geral da União.

Na retomada do julgamento, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, votou pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.

Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. “Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia”, concluiu o ministro presidente.

Mas, segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade.  

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Peluso quanto à controvérsia. Segundo ela, o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.  

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADC 16

Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2010, 19h43

Comentários de leitores

7 comentários

Entendimento jurídico...Tirem da pauta...

Mig77 (Publicitário)

Qual a diferença entre o privado e o público no que diz respeito a prestação de serviço de um trabalhador?
Qual o "entendimento jurídico" necessário para avaliar as diferenças?O que eu acredito que este país não suporta mais são as explicações jurídicas do inexplicável.1)O direito do trabalhador é diferente porque ele colocou telhas no prédio do Fórum e não recebeu seus direitos do empreiteiro.O Forum NÃO TEM responsabilidade sobre essa dívida trabalhista. 2)O mesmo empregado colocou telhas no Carrefour e não recebeu seus direitos do empreiteiro.O Carrefour TEM responsabilidade sobre a dívida trabalhista.
Não parece ÓBVIO, Sr. Igor Martins (serventuário),o enorme casuísmo existente.De odor conhecido...
O sr. não está cansado disso?
Agradeço o comentário do Dr. Renato Bogner que, didático, lembrou ao sr.Igor Martins, que todos tem o direito de se manisfestar neste forum.

Típico Comentário Inútil e Desnecessário

Renato Bogner (Advogado Associado a Escritório)

Entristece-me ler o comentário inútil e desnecessário do Sr. Igor Martins. Não pelo seu conteúdo relacionado à matéria, mas sim, com relação a retaliação absurda ao comentário do publicitário "Mig77" (Apesar de eu ser contrário àqueles que não colocam o nome e sobrenome como "usuário").Não há dúvidas que se de fato você tivesse o "entendimento jurídico", não teria inserido o primeiro parágrafo do seu preconceituoso comentário. Enfim, não irei sequer comentar o aspecto jurídico desta reportagem/decisão, que por óbvio, somente está a altura do Sr. Igor. (Espero e torço para que seus futuros comentários sejam tão somente de confronto de opiniões, sejam jurídicas ou não)

Perde o trabalhador

Igor Zwicker (Serventuário)

Como eu venho dizendo, é complicado pessoas sem entendimento jurídico comentarem aqui, mas enfim... Mig77, diferente do que você disse, não é "tão óbvio" assim.
Lamento a decisão, porque, na prática, representa desamparo ao trabalhador, que como bem lembrou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma reclamação, em data bem próxima ao julgamento da ADC, é a parte mais fraca da relação.
O TST não declarou a inconstitucionalidade, o que ocorre é que existem princípios e dispositivos, inclusive de índole constitucional (os quais se sobrepõem à Lei nº 8.666/1993), que autorizam a responsabilização subsidiária do Poder Público.

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