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É legal reduzir base de cálculo de produtos

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O Conselho de Contribuintes do Estado de São Paulo tem decidido que a falta de estorno relativo à saída de mercadorias de produtos de informática com redução de base de cálculo não é considerada infração. Conforme determina o Decreto 59.904/2009 e de acordo com o artigo 106 do Código Tributário Nacional, deve-se aplicar a lei mais benéfica a ato ou fato pretérito, não definitivamente julgado, uma vez que a atual legislação não define a falta de estorno como infração. A multa, para este caso, é pesadíssima: 100% do valor do imposto apurado.

Com base no artigo 112 do RICMS, o Governo do Estado de São Paulo editou o Decreto 48.112/2003 e, em seu artigo 1º, estabeleceu que os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial abrangido pelas disposições do artigo 4º da Lei federal 8.248/1991, na redação vigente em 13 de dezembro de 2000, e pela redação dada a esse artigo pela Lei 10.176/2001, teriam a redução da base de cálculo de cálculo. Mas, baseado no artigo 26 do Decreto 48.112/2003, determinava que o contribuinte deveria efetuar o estorno proporcional, o que acarretou, de forma oblíqua, considerável aumento na alíquota do imposto na saída. Em síntese, ao mesmo tempo em que o Estado reduzia a carga tributária de ICMS, aumentava a alíquota do imposto.

É fundamental ponderar que o estorno proporcional desvirtua o principal sustentáculo do ICMS, primado pela Carta Magna, que é o principio da não cumulatividade. Com a previsão do estorno proporcional pela diminuição da base de cálculo há uma majoração da carga tributária — o próprio decreto dispõe que produtos de informática devem ter a alíquota de 7%, mas o que se constatava é que a alíquota ultrapassava, e muito, tal patamar.

Após intensos debates sobre a verificação de que o estorno proporcional extrapolava os ditames do princípio da não cumulatividade e, dessa forma, acarretava aumento da carga tributária, concluiu-se que o próprio decreto se contradiz e que seu dispositivo está eivado de ilegalidade. Não se cria ou se majora tributo por analogia, mas o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o estorno proporcional não está debilitado pela ilegalidade ou inconstitucionalidade. E mais: que não acarreta na ponta a majoração do tributo.

Como consequência dessa dualidade, o contribuinte do Estado de São Paulo vinha sofrendo uma verdadeira punição ao, teoricamente, receber um benefício fiscal que, na verdade, majorava a sua carga tributária. Diante de tal incongruência e contradição o Estado de São Paulo publicou em 14 de outubro do ano passado o Decreto 50.904, que alterou o artigo 26 do Decreto 48.112/2003 dispondo claramente pela liberação do estorno proporcional.

“§ 5º. Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às aquisições internas dos insumos utilizados na fabricação das mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista no inciso I deste artigo.” (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 54.904/2009; DOE 14-10-2009; efeitos a partir de 01-09-2009).

Os contribuintes que não efetuaram o estorno proporcional de acordo com a legislação anterior vinham sofrendo autos de infração com imputação da multa de 100% do valor do imposto apurado. No entanto, em favor do contribuinte temos o artigo 106 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre a aplicação da lei mais benéfica a ato ou fato pretérito não definitivamente julgado.

Fundamentado no artigo acima, o Conselho de Contribuintes de São Paulo tem entendido que é cabível sua aplicação nos casos de contribuintes que não efetuaram o estorno e ainda não tenham o processo administrativo ou judicial definitivamente julgado. Com isso, o órgão os libera da multa porque, pelo Decreto 54.904/2009, o estorno, além de ser excluído da hipótese de incidência tributária, deixou de ser capitulado como exigência fiscal e infração. Assim, todos os contribuintes que estão na situação mencionada neste artigo devem pleitear o benefício previsto no artigo 106 do Código Tributário Nacional.

Marcia Padulla é do escritório Marcia Miguel e Padulla Gouveia.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2010, 9h49

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