Juiz pode aplicar pena alternativa a traficante

Condenado por tráfico de drogas que seja réu primário, não tenha antecedentes criminais nem participe de organização criminosa pode ser beneficiado com a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, também conhecida como pena alternativa. A 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu o direito a uma mulher condenada a um ano e dez meses de reclusão por tráfico de maconha, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal. O STF julgou inconstitucional a regra que proibia juízes de fixar penas alternativas para condenados por tráfico.

A matéria foi definida pelo Pleno do STF no dia 1º de setembro deste ano por seis votos a quatro. A maioria dos ministros considerou, ao conceder Habeas Corpus a um condenado a um ano e oito meses por tráfico de drogas, que o artigo 44 da Lei de Entorpecentes (Lei 11.343/06) fere o princípio da individualização da pena. Dessa forma, o juiz de cada causa pode avaliar qual é a pena mais adequada para o condenado.

Os ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes destacaram durante o julgamento que o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado”, destacou Mendes.

No caso julgado pelo TJ-SP, uma mulher foi flagrada com 95 gramas de maconha no Centro de Detenção Provisória I de Osasco. Ela pretendia entregar a droga ao companheiro, que estava detido no CDP. No juízo de primeiro grau, após aplicação de atenuantes, foi calculada pena em regime aberto de nove meses e dez dias. No entanto, por ser considerada baixa, a pena foi substituída pela prestação de serviços à comunidade, com uma hora de tarefas por dia.

O Ministério Público recorreu, pedindo a não aplicação de atenuantes da confissão, aplicação do redutor de 1/6 e cancelamento da substituição da pena. A defesa da acusada também apelou, pedindo a desclassificação do crime de tráfico para o previsto nos parágrafos 2 e 3, do artigo 33 da Lei de Entorpecentes, já que não houve troca da maconha por dinheiro. Por maioria de votos, os desembargadores negaram o pedido da ré e deram provimento parcial ao pedido do MP, condenando a mulher à pena de um ano, 11 meses e dez dias de reclusão em regime fechado, no entanto, substituindo a privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Penas mínimas
A conversão da pena para os condenados por tráfico foi possível, pois, com a publicação da Lei de Entorpecentes em 2006, a pena mínima para o crime passou a comportar valores menores, podendo ser reduzida de 1/3 a 2/3. Essa redução possibilita que o condenado se enquadre no artigo 44 do Código Penal, que trata da conversão.

O desembargador da 16ª Câmara Criminal Souza Nucci, que votou pela reversão da pena, entende que deve haver uma diferenciação entre os chefes de tráfico e os pequenos traficantes, que atuam como “laranjas” ou para sustentar o vício. “Impunidade não deve ser combatida apenas com penas altas. É preciso analisar as peculiaridades de cada caso. A pena alternativa é uma oportunidade para o condenado se recuperar longe da influência de detentos de maior periculosidade”, destacou. No caso analisado pelo TJ-SP, a condenada é primária, sem antecedentes e não cometeu o crime com violência ou grave ameaça.

Ele explicou ainda que a aplicação da pena alternativa para traficantes é uma possibilidade, não uma obrigatoriedade. “O entendimento do Supremo é claro, cabe ao juiz da causa decidir. Se ele entender que, pelas circunstâncias que o crime foi cometido, o condenado deve ficar preso, nada impede que ele tome essa medida”, explicou Souza Nucci.

O desembargador acredita que, apesar da resistência social em abrandar penas para crimes considerados graves, a jurisprudência do STF deve ser seguida por outros tribunais. “O assunto é polêmico e a decisão do Supremo não foi proferida com efeito erga omnes, ou seja, não está decido que deve haver uma liberação geral para os condenados por tráfico. Mas avalio que cada juiz fará sua interpretação do caso.”

AC 990.10.104951-1