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Direito e dever

OAB deve vigiar atos de violação do sigilo

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O tema posto a nossa reflexão, antes mesmo da definição do que é sigilo profissional, reclama uma importante distinção: o sigilo como dever e como direito para o advogado. No primeiro caso, muitas legislações, há mais de um século, prevêem a criminalização da conduta daquele advogado que, sem justa causa, viola o dever de manter o segredo em relação aos fatos de que tenha conhecimento no exercício da sua atividade (1). Aqui não há novidade alguma a ser discutida. No caso específico do advogado, pode-se dizer que, ao incriminar a violação do sigilo, o legislador protege o cidadão duplamente: de um lado sua intimidade e, de outro, o próprio devido processo legal, pois a eficácia de sua defesa na demanda civil ou na ação penal restaria comprometida se dados fossem revelados ao público ou, pior ainda, à parte contrária. Diante da importância dos bens jurídicos em questão, são antigas as previsões legislativas para punir, entre outros profissionais, o advogado que viola o dever ético do sigilo (2).

Todavia, sem qualquer diminuição da importância do dever que o advogado tem de preservar o segredo profissional, a dimensão concernente ao direito ao sigilo, isto é, como prerrogativa profissional, revela-se, hoje, mais relevante e, não raro, dramática. Diante de seguidas interceptações telefônicas e escutas ambientais efetuadas em escritórios de advocacia; diante das escutas em parlatórios nos estabelecimentos prisionais, captando as conversas do advogado com seus clientes, além, é claro, das famigeradas buscas e apreensões de documentos em escritórios de advocacia, resta evidente que o ponto alto do tema é a criminalização da violação do sigilo por determinação dos juízes e não a violação cometida pelos próprios advogados. Aliás, raridade que a jurisprudência brasileira mal retrata nos seus repertórios. No Brasil, a luta pela “criminalização da ofensa às prerrogativas profissionais dos advogados” expressa, entre outros, o repúdio aos abusos praticados em matéria de investigação penal que atenta contra o sigilo profissional.

O tema, no entanto, é espinhoso e, como se verá, está sujeito às maiores dificuldades. Basta, a propósito, lembrar que hoje, até mesmo leis chegam a obrigar os advogados a realizarem “costumer due diligence” e de reportarem às autoridades operações suspeitas de lavagem de capitais de seus clientes (3). Portanto, mais do que decisões judiciais invasivas, temos agora leis que corroem o sigilo profissional, impondo aos advogados ônus que não se conciliam com a natureza de suas atividades.

Sigiloso, ou merecedor de segredo, é tudo aquilo “que não deve ser divulgado, tornado público ou conhecido de pessoas não autorizadas” (4). É, enfim, “o que se oculta ou não se deve dizer”(5). De um ponto de vista estritamente jurídico, porém, a noção de segredo confina-se a “todo informe cuja revelação possa produzir dano” (6), não sendo, portanto, incriminada a revelação de segredo anódino (7).

Tradicionalmente, ao cuidar do dever do sigilo em relação aos profissionais em geral, isto é, aqueles que em razão do ofício ou ministério ___ tais como, para exemplificar, advogados, médicos, psicólogos e sacerdotes ___ a doutrina aponta como bem jurídico tutelado a liberdade individual e, mais particularmente, a intimidade do indivíduo. No caso específico dos advogados, é de rigor que os assuntos tratados no confessionário de seus escritórios sejam, como regra, de natureza sigilosa. É que os temas ali versados podem ir das mazelas pessoais e familiares a assuntos de segurança nacional, passando, entre outras, por intrincadíssimas questões negociais e societárias. Assim, é natural que a violação sem justa causa do dever de segredo venha incriminada em razão de danos, anda que potenciais, que possa causar. A proteção penal, na linha do escólio de Francesco Palazzo (9) é, portanto, corolário da regra constitucional que tutela a intimidade e a vida privada (Constituição Federal, artigo 5º, inciso X).

Embora não se possa descuidar da proteção à intimidade e da própria imagem das pessoas, quando se trata da incriminação da quebra indevida do sigilo profissional do advogado, há algo transcendente na exigência de manutenção do segredo e que atina com o devido processo legal. Sim, porque sem confidencialidade o cliente não tem a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado, o que, convenha-se, é essencial ao pleno exercício do direito de defesa. Bem por isso, o Tribunal de Primeira Instância da União Européia (Primeira Secção alargada) afirmou: “o princípio da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes constitui um complemento necessário ao pleno exercício dos direitos de defesa”, pois “importa assinalar que a confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes responde à exigência de que todo o cidadão deve ter a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado, cuja profissão inclui a tarefa de dar, de forma independente, pareceres jurídicos a todos os que deles necessitem” (acórdão AM&S, n. 18). Esse princípio está assim intimamente ligado à concepção do papel do advogado, considerado um colaborador da justiça (acórdão AM&S, n. 24) (8).

O julgado em exame, com extrema felicidade, retrata uma realidade do nosso cotidiano: “para que um cidadão possa ter a possibilidade de se dirigir utilmente ao seu advogado com toda a liberdade e para que este possa exercer com eficácia a sua missão de colaborador da justiça e de assistência jurídica com vista ao pleno exercício do direito de defesa, pode revelar-se necessário, em determinadas circunstâncias, que o seu cliente prepare documentos de trabalho ou resumos, designadamente para reunir as informações que serão úteis ou mesmo indispensáveis a este advogado para compreender o contexto, a natureza e o alcance dos factos para os quais a sua assistência é pedida” (9). Não por outra razão é que o acórdão conclui ser de interesse público “assegurar plenamente que todo o cliente tenha a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado” (10).

Corolário de tal entendimento foi a consideração da ilicitude das provas obtidas com violação a tal sigilo (11). Portanto, a violação do segredo profissional tem repercussões na própria administração da Justiça. De forma similar, a Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que o segredo profissional representa um capítulo dos Direitos Humanos, pois a sua violação normalmente envolve a quebra do direito a um julgamento justo e o direito à privacidade. E estes são direitos inalienáveis numa sociedade democrática. “If a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without such surveillance, his assistance would lose much of its usefulness” (12). A propósito, o Código de Conduta para o Advogado Europeu (Code of Conduct for European Lawyer), no item 2.3.1, ao tratar da confidencialidade, nas águas da intelecção pretoriana, sufraga a seguinte ideia: The lawyer’s obligation of confidentiality serves the interest of the administration of justice as well as the interest of the client. It is therefore entitled to special protection by the state” (13).

Desse modo, podemos dizer que o direito ao sigilo profissional é, a um só tempo, um direito fundamental do cidadão na modalidade do direito à privacidade e, também, um direito ao devido processo legal. Daí a correção do antigo ensinamento de Magalhães Noronha quando, ao se referir à proteção penal ao sigilo profissional, advertia ser inegável existir “um interesse público nessa tutela, pois o Estado é diretamente interessado em que a própria pessoa também busque solução para suas necessidades que condizem com fins que são seus, como a saúde coletiva, a distribuição de justiça, a moralidade dos negócios etc.” (14).

Decorrência inexorável dessas colocações é a de que o sigilo, concebido como um direito do advogado e do cidadão que o procura, representa um limite à intervenção da atividade persecutória estatal. Sem embargo, reina hoje, lamentavelmente em muitos países, a visão segundo a qual a proteção de dados é sinônimo de proteção a delinquentes.

 é advogado, professor de Direito Penal da PUC-SP, doutor em Direito Penal pela USP e Conselheiro Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2010, 8h14

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