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Inconstitucionalidade continua

Decreto 7.126 não soluciona ilegalidade do FAP

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As alterações promovidas no cálculo do RAT (Riscos de Acidentes de Trabalho), a partir de janeiro de 2010, causaram forte pressão contrária por parte dos contribuintes. O Poder Judiciário vem reconhecendo, em todo o país, a inconstitucionalidade da instituição do FAP (Fator Acidentário de Prevenção) como multiplicador das alíquotas originárias do RAT, assim, desobrigando aqueles que ajuizaram ações do recolhimento do aumento promovido pela nova legislação.

Como resposta, o Governo Federal editou, no dia 3 de março, o Decreto 7.126, em que aparentemente estariam sanadas as irregularidades do FAP que vêm sendo objeto das demandas judiciais. Contudo, uma análise mais atenta revela que, na realidade, estas recentes alterações muito pouco resolvem da malfadada aplicação do FAP. E, de concreto, em nada alteram sua sistemática de apuração.

Isto acontece porque são várias as inconstitucionalidades que impedem que o cálculo do FAP seja feito de forma a caracterizar o efetivo desempenho da empresa na prevenção e melhoria dos riscos ambientais de trabalho. Dentre elas, uma das principais é a utilização da apuração pela média do desempenho em relação às demais empresas da mesma subclasse econômica, sem critério de desempate e sem divulgação do posicionamento das demais empresas. Como esta colocação não é divulgada ao contribuinte e sendo este um critério que integra seu cálculo, a empresa não dispõe de instrumento para sua contestação.

Porém, outras inconstitucionalidades também podem ser verificadas na aplicação do FAP - e duas delas dizem respeito ao Decreto recém editado. Anteriormente a ele, caso o contribuinte fizesse a contestação administrativa, ainda assim teria que recolher o FAP enquanto não tivesse sido julgada sua contestação. Pior: se a decisão lhe fosse desfavorável, não teria direito a recurso. Estes dois critérios geraram ajuizamento de ações específicas e, com a pressão, o Governo Federal agora promoveu estas alterações: aqueles que optaram por fazer a contestação administrativa nas apurações do FAP não terão que recolher enquanto aguardam julgamento e terão direito a recurso.

Contudo, como visto,  a contestação administrativa é apenas protelatória, já que não é possível contestar o FAP sem que seja divulgado ao contribuinte qual é o ranking das demais empresas. E, ainda que o ranking esteja correto, não há critério de desempate, sendo que a colocação é feita por média - e não por efetivo desempenho. Isso tudo sem contar com o aumento da própria alíquota originária do RAT (1%, 2% e 3%), que, sabemos, atingiu a grande maioria das empresas.

Mirian Teresa Pascon é advogada da De Biasi Consultoria Tributária

Revista Consultor Jurídico, 12 de março de 2010, 13h03

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