Consultor Jurídico

Comentários de leitores

8 comentários

Errado! Esse desejo de arbitrariedade é que é papo mole. (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

O argumento empregado pelo comentarista Iorio, sedizente juiz federal de 1ª instância é o exemplo clássico de como juízes têm sido arbitrários no Brasil, fazendo o que querem, menos aplicando a lei. Conversa mole é dizer que a Lei 4.591/1964 não se concilia com o CDC. Se a Lei de Incorporações não fosse atual, deveria ter sido revogada. Mas nem o Código Civil de 2002, que disciplinou o condomínio edilício, nem a Lei 10.931/2004, a revogaram no que concerne à disciplina da incorporação imobiliária. Por que será?
.
Até consinto que algumas normas da lei especial anterior possam ser derrogadas por dispositivos inseridos em lei geral posterior em razão da especificidade da matéria que tratam. Isso, contudo, é pontual. Não se estende para todas as demais regras da Lei de Incorporações e com certeza não à norma que disciplina a excludente de responsabilidade objetiva da incorporadora, consistente no rompimento do nexo eitológico, a qual está em perfeita harmonia com o CDC e com a função social do contrato de incorporação imobiliária porque tem em mira um escopo maior: a coletividade dos adquirentes.
.
No caso, o comentarista atola seu argumento em sofismas. Para começar emprega dois famosos que todos os que cultivam a boa razão conhecem. Refiro-me aos sofismas da falsa analogia e da generalização apressada ou acidente convertido.
.
Sim, utiliza o fato de «a multa fixada em benefício de apenas uma das partes, irretratabilidade absoluta do contrato, e imposição de arbitragem», situações essas disciplinadas pela Lei de Incorporações, serem incompatíveis com o sistema e até mesmo com normas expressas do CDC para alargar esse âmbito para situações que em nada contrariam o CDC.
.
(CONTINUA)...

Errado! Esse desejo de arbitrariedade é que é papo mole. (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
.
Assenta seu entendimento e quiçá suas decisões judiciais numa presunção. E das fracas: «praesumptio ex homine» de que quem compra um apartamento, e no caso trata-se de um imóvel de luxo, cujo valor na planta foi de R$ 2,8 milhões, o faz ou para morar ou para alugar. Não cogitou de outras possibilidades, como por exemplo, de investimento puro ou especulação ou alocação de reserva líquida, etc.
.
Depois lança outro exemplo típico de argumento sofístico. Dessa feita recorre ao argumento de autoridade conjugado com uma espécie de argumento «ad misericordiam» implícito, com o argumento «ad populum», o argumento do «rótulo odiosos» e, mais uma instância da generalização apressada, quando menciona que «[q]ualquer pessoal NORMAL que tenha investido todo seu dinheiro num elefante branco desses ficari (sic) seriamente preocupada se o elefante demorasse um, dois, três meses a ser parido, e ajuizaria ação imediatamente após o decurso de quatro meses de atraso para tentar salvar o patrimônio investido no que se anuncia como uma grande furada. Irretratabilidade do contrato tem limite, e o limite é o respeito ao consumidor.»
.
Esquece-se, por exemplo, da função social do contrato de incorporação imobiliária, que deve levar em conta não apenas um único condômino, mas todos os adquirentes. É por isso que a lei valoriza a figura da Comissão de Representantes, cujos membros são eleitos entre os contratantes e tem poderes de representação «ex lege», podendo, até mesmo, alienar o imóvel do adquirente remisso em nome dele para não prejudicar os demais.
.
(CONTINUA)...

Errado! Esse desejo de arbitrariedade é que é papo mole. (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
.
É evidente que se o atraso da obra é injustificado, não incide a regra excludente prevista na lei. Porém, se há justificativa e anuência da Comissão de Representantes ao novo cronograma, essa aquiescência, por força do instituto da representação (conceito jurídico que inspirou as normas gerais contidas no CCb que os juízes deveriam conhecer e aplicar), então, falta a qualquer adquirente justa causa para pedir a rescisão e indenização em razão do atraso, pois ele foi um dos que autorizou o novo cronograma por meio de sua representante LEGAL, a Comissão. E até que o ato da Comissão seja revogado pela maioria absoluta dos adquirentes reunidos em assembleia, será válido e eficaz.
.
A não ser assim, deve-se responder à seguinte indagação: para que serve a lei? Por qual motivo o povo brasileiro deve continuar a sustentar um Congresso Nacional com um orçamento multibilionário anual, se os juízes não só não aplicam a lei, mas não medem esforços para contorná-la editando as regras que lhes aprouver? E, finalmente, de que vale um juiz prestar juramento de cumprir a lei e a Constituição ao ser empossado no cargo, se depois que toma posse passe a descumprir esse compromisso, deixando claro que aquele juramento foi falso?
.
(CONTINUA)...

Errado! Esse desejo de arbitrariedade é que é papo mole. (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
.
Chega de ditadura judicial. Basta aplicar a lei. Todas as respostas, todas as soluções estão contidas no sistema. Não há necessidade de inventar nada. E se a lei a ser aplicada for injusta, ressalvem essa injustiça na sentença, mas apliquem-na. Assim agindo prestarão melhor serviço à sociedade para o fortalecimento das instituições democráticas. A pedagogia de uma tal decisão indicará ao jurisdicionado que ele adquirir melhor consciência política e cobrar de seus representantes nas casas legislativas mudarem a lei, pois tal tarefa não só incumbe, como é da competência exclusiva deles.
.
Um povo maduro não precisa de juízes justiceiros ou salvadores da pátria. Basta que cumpram o compromisso ético que assumiram de cumprir e fazer cumprir a lei e a Constituição, aplicando-as. Se conseguirem fazer isso reconhecendo que também suas atividades são marcadas por determinados limites, que todo poder emanado do povo é limitado, e por isso dividido em três, já estarão fazendo muito. Não precisa mais. Cada uma faça a sua parte.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

...

Iorio D'Alessandri (Juiz Federal de 1ª. Instância)

A doutrina tradicional (encampada pelo art. 2º, § 2º, da LICC) reza que lei geral posterior não interfere na lei especial anterior quando puder existir "a par das já existentes". Se a mens legis não é no sentido de coexistir com as regras já existentes, mas de substituí-las por disciplina nova e mais adequada, assim será.
O Código de Defesa do Consumidor não é um capricho, mas concretização do art. 5º, XXXII, da Constitução (garantia fundamental), cuja importância foi reforçada no art. 48 do ADCT. Nada, absolutamente nada justifica a impermeabiliade da Lei 4.591/64 às regras protetivas do CDC: caem por terra absurdos como multa fixada em benefício de apenas uma das partes, irretratabilidade absoluta do contrato, e imposição de arbitragem.
Quem contrata a aquisição de um imóvel pretende morar nele ou alugá-lo imediatamente (o que, convenhamos, não é difícil). O contrato fixa data de entrega, elastecido em 6 meses em caso de atraso decorrente de imprevistos. Estourado eesse prazo (que, junto a preço, nome da construtora, localização, foi fator determinante da contratação), caracteriza-se a mora, indenizável (os proprietários estão privados da fruição de um bem valioso com o qual contavam para dele fruir como quisessem); além do prazo razoável, há inadimplemento (os adquirentes não vão esperar pra sempre!).
Qualquer pessoal NORMAL que tenha investido todo seu dinheiro num elefante branco desses ficari seriamente preocupada se o elefante demorasse um, dois, três meses a ser parido, e ajuizaria ação imediatamente após o decurso de quatro meses de atraso para tentar salvar o patrimônio investido no que se anuncia como uma grande furada. Irretratabilidade do contrato tem limite, e o limite é o respeito ao consumidor.
O resto é papo mole.

Técnica, doutrina, lei... para quê? Ditadura judicial (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Se os juízes e as cortes decidem conforme o código de suas conjeturas e convicções pessoais, para que temos lei? De que serve a doutrina? Onde aprender a técnica jurídica a ser aplicada?
.
Esse é o momento por que passa a Justiça brasileira: uma verdadeira ditadura judicial. E tal como foi a ditadura militar, merece combate.
.
A lei, a doutrina, a técnica jurídica de nada servem. Os conceitos, bem, esses são como não existissem. Nem mesmo as palavras, sim, as palavras, essas mesmas palavras que empregamos ao dizer ou escrever alguma coisa, não prestam muita ajuda porque os senhores da justiça (assim mesmo, em letras minúsculas, para representar o acanhamento com que é pronunciada) costumam subverter o sentido delas para outro lhes atribuir, conhecido apenas por eles.
.
Diz a lei, fundada em boa e diuturna doutrina, que havendo cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade do contrato, este se resolve em perdas e danos, jamais em rescisão ou dissolução. As perdas e danos devem ser comprovadas. Danos emergentes e lucros cessantes, não importa, devem ser demonstrados. Ou o dano é real (emergente ou lucro cessante), ou não passa de uma quimera, uma expectativa de dano que sequer pode se equiparar à perda de uma chance. É dano fictício, que não se confunde nem mesmo com dano presumido.
.
(CONTINUA)...

Técnica, doutrina, lei... para quê? Ditadura judicial (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
.
O contrato de incorporação imobiliária possui fonte jurídica própria: a Lei 4.591/1964, que trata especificamente da relação jurídica de direito material havida entre o incorporador e o adquirente de unidade autônoma de condomínio horizontal. Essa lei já continha o germe dos princípios que hoje estão expressos no CDC. Na verdade, pode-se dizer que a Lei de Incorporações é precursora dos direitos do consumidor em nosso sistema.
.
Sendo lei específica, sua aplicação tem primazia sobre os dispositivos contidos no CDC. Este rege toda relação consumerista. Aquela, a Lei de Incorporações, rege a relação consumerista de compra e venda de apartamento diretamente à incorporadora ou construtora, ou ainda quando a construção é por empreitada, hipótese de prestação de serviço e não de compra e venda. Assim, o CDC tem, nessas relações, aplicação meramente supletiva, naquilo que a lei especial não disciplina.
.
A esse respeito é de notar que o atraso na conclusão da obra e, conseguintemente, na entrega do bem pode não ser indenizável. O pressuposto da indenização é que o dano seja indenizável. Como nas relações de consumo não se cogita da culpa como elemento da responsabilidade civil dos fornecedores, esta é do tipo objetiva. E em matéria de responsabilidade civil objetiva, somente quando há ruptura do nexo de causalidade é que ocorre excludente da responsabilidade a livrar o fornecedor forro de indenização.
.
(CONTINUA)...

Técnica, doutrina, lei... para quê? Ditadura judicial (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
.
No caso específico da incorporação imobiliária, é a lei que estabelece quando ocorre tal excludente ao mencionar, expressamente, a irresponsabilidade no art. 43, inc. II. A justificativa aludida nesse dispositivo legal que opera o efeito excludente da responsabilidade deve ser aquelas que escapam ao controle do incorporador e que, mesmo previsíveis, não poderiam ser contornadas sem sobreonerar a obra. O pai da legislação, Caio Mário da Silva Pereira, indica a natureza das excludentes: falta de material, falta de mão-de-obra qualificada, causas naturais (v.g., chuvas acima do esperado), etc. Via de regra, essas causas podem ser classificas nas famigeradas categorias excludentes da responsabilidade conhecidas como caso fortuito ou força maior.
.
Portanto, não basta a alegação de ter sofrido prejuízo. É preciso demonstrá-lo. Se se trata de dano emergente. Sua demonstração não esbarra em dificuldade e deve mesmo oferecer-se «tout court» na petição inicial. Sendo lucros cessantes, como por exemplo, o aluguel, também deve ser demonstrado, o que, convenha-se, no caso em questão é muito difícil, porque, ainda que o imóvel fosse entregue no prazo, não há nenhuma forma de garantir que o proprietário lograria encontrar um inquilino que se dispusesse a pagar o valor do aluguel postulado na ação indenizatória mais os encargos da locação. Logo, não se trata de lucros cessantes, mas mera expectativa de direito, que não dá acesso à indenização em razão da incerteza que a caracteriza.
.
Andou mal, muito mal, a sentença publicada.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Comentar

Comentários encerrados em 6/06/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.