Consultor Jurídico

Artigos

Quilombos no STF

Invalidar Decreto é retroceder direitos constitucionais

Por 

Neste sentido, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, analisando situações de terras indígenas e de outras populações tradicionais, ao interpretar o art. 21 da Convenção Americana de Direitos ( “Pacto San Jose da Costa Rica), reconheceu que tal norma acarretava: a) a proteção do direito de propriedade em sentido que inclui o direito dos membros das comunidades indígenas e tradicionais dentro do modelo de propriedade comunal[8]; b) o reconhecimento da especial relação de tais povos com a terra como base fundamental de sua cultura, vida espiritual, integridade e sobrevivência econômica[9], não meramente uma “questão de posse e produção”; c) a ocupação tradicional por tais comunidades deve ser suficiente para obter do Estado o reconhecimento de sua propriedade; d) o Estado deve delimitar, demarcar e outorgar título coletivo do território de tais povos, em conformidade, eventualmente, com seu direito consuetudinário e através de consultas prévias, efetivas e plenamente informadas[10]; e) o Estado deve abster-se de realizar atos que podem dar lugar a que outros afetem a existência, valor, uso ou gozo do território a que tem direito os integrantes de tais comunidades; f) quando a propriedade comunal e a propriedade privada individual entrem em contradição aparente ou real, a Convenção Americana e a jurisprudência da Corte proporcionam pautas para estabelecer restrições admissíveis ao gozo e exercício de tais direitos, devendo o Estado avaliar, à luz de tais parâmetros, se é “necessária uma restrição a estes direitos de propriedade privada para preservar a subsistência física e cultural” das comunidades.[11]

Da mesma forma, a Convenção 169- OIT reconhece uma série de direitos aos povos indígenas e “tribais”, nos termos da definição de seu artigo 1º, em que, considerando as especificidades históricas e sociais e a relação especial com o território, são plenamente aplicáveis às comunidades quilombolas. Ambos os tratados internacionais foram firmados pelo Brasil, regularmente internalizados e, pois, dotados, pelo menos, do caráter supra-legal, nos termos da jurisprudência mais recente do STF, o que significa, portanto, a potencialidade de paralisar qualquer norma interna que disponha em sentido diverso.[12]

Recorde-se, ainda, que a Corte Interamericana entendeu que: a) apesar de a legislação interna do Suriname não reconhecer o direito à propriedade comum das comunidades negras nem ter ratificado a Convenção 169-OIT, o fato de ter assinado o Pacto internacional dos direitos civis e políticos era suficiente para obrigar ao cumprimento da obrigação de proteção de tais comunidades;[13] b) a responsabilidade internacional dos Estados pode decorrer de atos ou omissões de quaisquer dos poderes, independentemente de sua hierarquia e mesmo que o fato violador provenha de norma constitucional;[14] c) o Poder Judiciário deve ter em conta não só o tratado, mas também a interpretação que dele tem feito a Corte.[15]

Isto coloca a necessidade de repensar a relação entre as normas definidoras de direitos presentes na Constituição e nos tratados internacionais de direitos humanos. Neste sentido, se faz necessário um “diálogo das fontes”, de forma que “a Constituição não exclui a aplicação dos tratados, e nem estes excluem a aplicação dela, mas ambas as normas ( Constituição e tratados) se unem para servir de obstáculo à produção normativa doméstica infraconstitucional que viole os preceitos da Constituição ou dos tratados de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte.”[16]

É que os tratados internacionais de direitos humanos preveem, no geral, uma cláusula de prevalência da norma que seja mais favorável à proteção do ser humano.[17] Veja-se, por exemplo, o art. 29, “b”, da Convenção Americana dos Direitos Humanos, os artigos 5. 2 e 46 do Pacto Internacional dos direitos civis e políticos, os artigos 5.2 e 24 do Pacto Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais, o artigo 1.3 da Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, os artigos 1º e 16.2 da Convenção contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, os artigos 13 e 14 da Convenção de Belém do Pará. Em outros termos, a aplicação da norma que seja mais favorável, mais protetora ou mais benéfica às vítimas e, pois, beneficiárias dos tratados de direitos humanos.

A alegação de eventual falta de previsão constitucional para tanto ( poder-se-ia alegar princípios implícitos fundados no artigo 4º, II, da Constituição) veio a ser minimizada recentemente. É que o Decreto legislativo 186, de 9 de julho de 2008, internalizou a “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência”, nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição, ou seja, com status de equivalência de “emenda constitucional”. E esta Convenção, agora incorporada com os mesmos efeitos de emenda constitucional, prevê, em seu art. 4, item 4, que: a) nenhum dispositivo da Convenção “afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais podem estar contidas na legislação do Estado parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado”; b) não haverá derrogação ou revogação de quaisquer direitos humanos e liberdades fundamentais, “ sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdade ou que os reconhece em menor grau”.

Se os direitos humanos são indivisíveis, como sustenta a doutrina, e a previsão tem equivalência de emenda constitucional, é possível continuar aceitando que tais regras de “primazia de norma mais favorável” somente se aplicam às disposições envolvendo pessoas com deficiência e não aos demais direitos constitucionalmente assegurados e também reconhecidos em tratados internacionais de direitos humanos?

No julgamento da Extradição 1.085 ( o caso “Cesare Battisti”), o ministro Peluso afirmou que “é princípio capital da teoria e prática dos tratados” de que “não tem nexo nem senso conceber que sejam celebrados para não ser cumpridos por nenhum dos Estados contraentes”.[18] Referia-se, é verdade, a um tratado de extradição entre Brasil e Itália. Mas poderia ser um tratado envolvendo eliminação da discriminação racial, direitos de povos indígenas, eliminação de discriminação contra a mulher, comunidades tradicionais. Pensará o STF da mesma forma, agora quando envolve a aplicação da Convenção 169-OIT e da Convenção Americana, para as comunidades quilombolas?


[1] Dentre outros: AgRg RE 393715/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julg. 12/12/2006, DJ 02-02-2007, p. 140.

[2] http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR-Compilacion(1989-2004).pdf p.56-58, itens 20 e 36.

[3] http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/f23afefaffdb960cc1256e59005f05cc/$FILE/G0441073.pdf itens 12 e 16.

[4] http://www.unfpa.org/derechos/documents/relator_vivienda_brasil_04.pdf itens 70, 75, 88 e 80.b.

[5] http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR- Compilacion(1989-2004).pdf

[6] http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/f23afefaffdb960cc1256e59005f05cc/$FILE/G0441073.pdf

  • Página:
  • 1
  • 2
  • 3

 é mestre em Direito pela ULBRA-RS, doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha) e servidor do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Porto Alegre) desde 1989.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2010, 11h14

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 29/05/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.