Consultor Jurídico

Artigos

Crimes sexuais

Lei pode dar interpretação de crime único

Por 

“Para ler a lei, captar-lhe o sentido literal, fazer a subsunção dos fatos à norma, basta ser alfabetizado. Lê-la com outro acento semântico, porque ela vai alcançar um homem concreto, um grupo social concreto, aí já é tarefa cometida a outro tipo de leitor.”

Ainda mais incisivo é LENIO LUIZ SRECK (Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Livraria do Advogado, 2009, pp. 311 e ss.) quando, criteriosa e detidamente, ensina que o fato de a norma ser sempre produto da interpretação do texto, isso nem longe pode significar que o intérprete pode “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”.

Ultrapassada esta obtemperação, tentemos estabelecer o conteúdo da natureza dos tipos. VICENTE GRECO FILHO se esforça ao se dedicar ao enfrentamento, chegando à conclusão, com a precisão de sempre, citando Delogu, de que a melhor forma para resolver a problemática é adotar os princípios que resolvem a antinomia aparente, ou seja, os da especialidade, da subsidiariedade e da consunção[10].

Sem dúvida, este é o melhor dos critérios a se adotar[11].

Realmente, a maior preocupação, nesses casos, é com o respeito incondicional ao princípio do “ne bis in idem”. Lança-se mão dos princípios acima referidos para que não haja superposição ilegítima de punições ao mesmo fato. Ora, quando se diz que um tipo misto é alternativo, expõe-se a preocupação doutrinária com a proibição do “bis in idem”.

Assim, não é a circunstância de se entroncar dois crimes diversos (os antigos estupro e atentado violento ao pudor) em um só artigo que se define a natureza do tipo. É indiferente as normas proibitivas estarem positivadas em um mesmo artigo ou em artigos diversos para a aplicação dos princípios da especialidade, da subsidiariedade ou da consunção, até (principalmente) porque a maior preocupação é com o “ne bis in idem”.

Cabe aqui abrir parênteses a uma segunda obtemperação.

O chamado “princípio” da alternatividade, na realidade, não é reconhecido como princípio, mas simples critério didático elencado pela doutrina de modo a facilitar o estudo. Consoante a doutrina, o “princípio” só, e somente só, teria aplicação quando houvesse, por parte do legislador, previsão de crimes de ação múltipla. Assim, justamente por não ser princípio, e precisamente pelo fato de a doutrina restringir sua aplicação apenas àqueles conflitos em face de crimes de conteúdo variável, a simples previsão de múltiplos verbos em um só tipo penal não implica em reconhecimento automático de que se trata de tipo misto alternativo. Ora, não há como caracterizar-se como princípio um critério cuja aplicabilidade fica dependente de atuação do legislador. As antinomias aparentes não podem ser resolvidas com base no posicionamento formal das normas incriminadoras. Não importa se o conflito se dá entre normas do mesmo tipo penal ou de tipos penais diversos. Não é o fato de condutas criminosas estarem previstas em um ou mais tipos penais que influencia a solução do conflito. Nunca foi assim, nem nunca poderá ser, sob pena de os princípios arduamente construídos pela doutrina penal mundial serem afastados com uma mera “canetada” de um legislador muitas vezes inepto.

Os princípios são de incidência genérica e devem servir de vetores para a interpretação das leis e não o contrário, não devendo as leis servirem de vetores para a aplicação de princípios.

Fechando os parênteses e continuando o raciocínio, já que ficou estabelecido que o critério da alternatividade não é princípio, os tipos de ação múltipla devem ter seus conflitos resolvidos com base nos três princípios acima mencionados, notadamente o da consunção. Se assim é, como já se disse, tanto faz que os tipos estejam previstos em separado ou em conjunto. Desta forma, não é o só fato do amalgamento dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor que faz mudar a interpretação, porquanto houve tão-somente um entroncamento formal de crimes, não se mudando a concepção substantiva do delito, continuando a haver duas normas proibitivas no mesmo tipo penal e que devem ser resolvidos pelos mesmos princípios aplicados antes de mudança legislativa.

Continuando na tentativa de compreensão acerca da natureza dos tipos, devemos passar necessariamente pelos ensinamentos de HELENO CLAUDIO FRAGOSO, o qual enfrentou a questão na primeira parte dos estudos realizados sobre o Anteprojeto do Código Penal elaborado por Nelson Hungria[12]. Para FRAGOSO, lastreado em Mezger, havendo condutas permutáveis e fungíveis entre si, os tipos mistos serão alternativos, já que, apresentando estas qualidades, por óbvio, será indiferente realizar uma ou mais condutas, implicando em unidade de crimes. Ao contrário, não sendo marcadas as ações pela fungibilidade, o que haverá é a pluralidade de crimes, expondo a natureza de tipo misto cumulativo.

Com mais acuidade na obra Conduta Punível (José Bushatsky Editor, 1961, pp. 136/137 e 205/206), ainda com supedâneo em Mezger, FRAGOSO destaca que os tipos mistos alternativos incriminam, da mesma forma, hipóteses diversas do mesmo fato (“há mais de uma variedade do mesmo caso”), atribuindo o mesmo desvalor, ao passo que nos tipos acumulados, desaparecendo a fungibilidade, cada uma das modalidades previstas no tipo constitui figuras autônomas (“há mais de um caso”).

Partindo das lições de FRAGOSO, verificamos que na estrutura típica do novo delito de estupro as condutas ali descritas não são etiquetadas com a nota de fungibilidade.

Com efeito, como já se afirmou, mesmo com o entroncamento dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, continua havendo duas normas proibitivas, remanescendo inalterada a concepção substantiva dos delitos. O conteúdo da conduta do novo art. 213 do Código Penal é a conjunção carnal bem como os demais atos libidinosos diversos desta.

Se o legislador quisesse, efetivamente, alterar a concepção substantiva do delito, passando a proibir qualquer ato libidinoso como delito único, teria reformulado o próprio preceito proibitivo. De fato, o atual art. 213 possui dois preceitos proibitivos, que são o constrangimento (1) ao ato libidinoso da conjunção carnal e (2) a todos os demais atos libidinosos diversos desta. Caso não fosse esta a intenção, seria simples a mudança legislativa, bastando que se proibisse qualquer ato libidinoso, não os distinguindo, já que, por óbvio, conjunção carnal se insere no conceito de ato libidinoso. Em hipótese, se houvesse a intenção de se modificar a concepção substantiva do delito, o art. 213 poderia ficar assim redigido: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso”.

Verifica-se, pois, que o próprio legislador perseverou nas normas proibitivas anteriores à reforma, não querendo que os antigos estupro e atentado violento ao pudor apresentassem a nota de fungibilidade e permutabilidade entre eles, remanescendo a distinguibilidade.

Chega-se à conclusão, portanto, que, a prevalecer o que vem se desenhando na doutrina acerca da natureza mista ou conjunta do tipo penal, este é do modelo cumulativo ou acumulado.

Exemplo no Direito Comparado

O Código Penal Português, a título de exemplo, descreve o crime de violação – que equivaleria ao nosso estupro – com técnica legislativa semelhante a do art. 213 do nosso Código Penal. Dispõe o art. 164º do CP Português (com redação dada pela Lei 61 de 2008):

“1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

“a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

“b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.” 

Pela redação do tipo penal, tal como na França[13], expressamente assimilou-se a doutrina da penetração[14], a qual idealiza que o crime se perfaz com a prática de qualquer penetração com conotação sexual (conjunção carnal, coito anal e oral). Verifica-se, portanto, ao menos no que toca à técnica de tipificação, que nosso Código Penal é mais rigoroso, já que não é necessária em nosso sistema a penetração em si, sendo bastante a prática de atos libidinosos direcionados à concupiscência (cunnilingus, anilingus, coito vestibular etc.).

  • Página:
  • 1
  • 2
  • 3

 é promotor de Justiça em Rio Branco.

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2010, 7h43

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 28/05/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.