No Brasil, a história do Direito é pouco estudada

É comum ouvirmos que um povo sem memória é um povo sem identidade própria. No Brasil, a história do Direito é pouco estudada. Raros são os congressos, as dissertações de mestrado e as teses de doutorado na área.

No entanto, como alerta o professor José Reinaldo de Lima Lopes, “A história do Direito volta a ter um lugar nos cursos jurídicos depois de várias décadas de abandono. A razão de ser deste interesse renovado creio que vem da situação de mudanças sociais pelas quais passa a nossa sociedade neste início de século” (O Direito na História, Atlas, 3. ed., p. 2).

Nesta linha, vejamos, pois, dois distintos aspectos de interesse. O primeiro deles será o das “Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia”, feitas em 1707, impressas em Lisboa em 1710, reimpressas no Brasil (São Paulo) em 1853 e reeditadas em 2007 pelo Senado Federal. O segundo, o exame do Direito no período de dominação holandesa no Nordeste do Brasil, 1630 a 1654.

As Constituições Primeiras eram a reunião de normas eclesiásticas que procuravam adaptar ao Brasil os preceitos do Concílio de Trento (1545-1563). Dividiam-se em cinco tomos e estabeleciam regras sobre tudo e todos. Não se esqueça que Estado e Igreja fundiam-se em múltiplos aspectos e que os preceitos estabelecidos revelam os costumes e valores da época. Também que ao lado da Justiça do Reino (secular) existia a Justiça Eclesiástica, cujo poder ia muito além dos clérigos.

O Livro 4º, Título XXXIV das Constituições Primeiras, dispunha sobre o tratamento que devia ser dado a um delinquente que se refugiava na Igreja. Aí, uma imunidade atualmente não escrita, mas que persiste no imaginário popular. No regime militar era comum refugiados políticos buscarem abrigo em Igrejas. No mesmo Livro, Título 53, disciplina-se o direito dos fiéis serem enterrados na Igreja ou ao lado dela. Este hábito antigo, hoje matéria da competência dos municípios, não é mais permitido e o destino dos cadáveres tornou-se um problema ambiental (contaminação de aquíferos) que exige muita cautela.

A feitiçaria era reprimida com severidade. O Livro 5º, Título III, punia quem praticasse “arte mágica” como “transmutações de corpos, e vozes, que se oução sem se ver quem falla” com a pena de permanecer na porta da Catedral com uma máscara na cabeça e vela na mão; em caso de reincidência, degredo para a África e na terceira vez, galés. O Título XVII punia a bestialidade, ou seja, o “ajuntamento carnal com qualquer animal bruto”, inclusive na forma tentada através de “alguns actos, e tocamentos torpes e ordenados a esse fim”, com pena de degredo.

O alcoviteiro, ou seja, aquele que promove o encontro de casais para fins sexuais (atividade agora fora de moda), era punido (Título XXV) com multa e dois anos de degredo. Os que resistissem contra os atos da Justiça poderiam ser presos e degredados por 10 anos para Angola. A prática de jogos de cartas aos domingos, antes da Missa, era punida com multa de “duzentos réis para o Meirinho” (Título XXXII).

Passemos agora à Justiça ao tempo do domínio dos holandeses. Neste particular os registros são quase inexistentes, pois tudo ou quase tudo foi destruído pelos portugueses ao recuperarem nosso território. Rui Rebello Pinho, em livro que serve de base para todas as referências aqui feitas (História do Direito Penal Brasileiro-Período Colonial, J. Bushatsky e EDUSP, 1973) tece excelentes comentários sobre as instituições jurídicas no período de domínio holandês.

Ao tempo de Maurício de Nassau, que era o governador da chamada Nova Holanda, com poderes absolutos, a primeira instância compunha-se de tribunais colegiados, chamados Conselhos de Escabinos. Seus juízes eram holandeses, recrutados entre os habitantes das terras ocupadas e tinham jurisdição civil e penal. Os escabinos (juízes) tinham seus nomes submetidos à escolha dos eleitores e, posteriormente, eram designados por Nassau para servirem por um ano. Como alguns não falavam português, para ingressar em juízo o autor deveria pagar a tradutores para que a petição fosse vertida para o idioma flamengo. Consta que em janeiro de 1668 já existiam colégios de escabinos em Olinda, Itamaracá, Paraíba, Iguaraçu e Serinhaém (p. 140).

A acusação ficava a cargo do Ministério Público, denominado Advocaat-Fiskaal, nomeados pelo príncipe Maurício de Nassau. As atribuições do agente do MP eram muito diversas das de hoje. Além de promover a acusação criminal em Juízo, o chamado escolteto acumulava também as funções de autoridade policial e de exator da fazenda.

As apelações eram examinadas pelo Conselho Político ou Conselho de Justiça, composto por 9 membros, nomeados diretamente da Holanda. Havia, ainda, o Alto Conselho, que se situava ao lado do governador e cujos membros tinham direito de ser tratados por “Nobres, Honrados, Sábios, Piedosos, Leais” (p. 131). A este Conselho, que era presidido pelo príncipe, cabia a administração da Justiça e o exame das causas em última instância.

A legislação penal era rigorosa, aliás como em todo o mundo naquele tempo. Por exemplo, “escarnecer o judeu da Igreja cristã ou blasfemar” era punido com multa, prisão ou corte da língua. Para os holandeses, que eram protestantes, casar-se em cerimônia cuja celebração estivesse a cargo de um sacerdote católico, exílio, multa e impedimento aos filhos de herdar. A pena de morte era aplicada nos casos mais graves, podendo ser executada pela forca, fogueira, esquartejamento ou entrega do acusado aos índios.

Como se vê, a Justiça e o Direito do Brasil Colônia eram de um rigor extremo, misturadas as atividades religiosas e as do Estado, indefinidos os limites entre o Direito Administrativo, Civil e Penal, com o objetivo maior de punir e intimidar e não o de recuperar o delinquente. O conhecimento deste passado não tão distante permite-nos entender melhor as nossas dificuldades atuais. Usar a história para evitar a repetição de erros no futuro é o passo certo para aprimorar nossas instituições.