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Pena é o processo

Novas jurisprudência pode evitar intimidações

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Artigo publicado originalmente no jornal Folha de S. Paulo, desta terça-feira (8/6).

A qualquer hora, pode um oficial de Justiça lhe trazer notificação judicial. Ou por correio lhe chegar intimação administrativa. Um processo lhe foi ou será instaurado.

Um em cada quatro brasileiros tem processos na Justiça. É normal na democracia. É direito constitucional todos se defenderem e peticionarem. É dever do Ministério Público e de procuradores fiscalizar contribuintes, empresas, concessionárias e governos.

Mas não é normal o abuso do direito, o processo administrativo ou judicial como estratégia de intimidação política, fiscal ou mercadológica. A linha é tênue entre intimar e intimidar.

O processo impõe custos instantâneos ao pretendido réu. Custos muitas vezes maiores do que a incerta condenação legal. Não são impostos pelo juiz nem pela lei. São custos colaterais. Verdadeiras penas sem julgamento.

Primeiro são os custos financeiros de defesa — advogado, perito, custas judiciais — com que o réu, culpado ou não, arca por cerca de 5 anos, tempo médio do processo.

Audiências, embargos, recursos, agravos, via-crúcis ineficiente e deslegitimadora da administração pública e judicial.

Acresça custos de oportunidade.

O tempo que empresa, cidadão ou agente público terá de dedicar à sua defesa. O que de produtivo deixará de fazer. Há os custos psicológicos.

A tensão durante anos. A sentença saiu, quando, como?

Se o réu é do governo, obras públicas poderão ser paralisadas e adiadas. A imagem do político e do servidor se tisna com o eleitor e a mídia. Os crescentes custos de se defender do processo, intimidador, afastam do serviço público os melhores quadros nacionais.

Se o réu é empresa privada ou cidadão, a situação é tão pior quanto.

Hoje, patrimônio indispensável, mensurável monetariamente, é a marca, credibilidade com vizinhos, credores, consumidores e concorrentes. A estratégia intimidatória combina abertura do processo com sua divulgação.

Produz rumor revestido de legalidade, diria Cass Sunstein. E pode gerar danos. Ao colocar o contribuinte no Serasa, sem decisão judicial, o Fisco diz: "Não discuta, pague. O dano à sua imagem será provavelmente maior que a sua vitória ao final do procedimento".

O simples existir do processo retém o investimento, torna bens indisponíveis, paralisa a circulação da riqueza e o prestígio político e moral. Fecham-se contas bancárias. Retira-se o principal documento da cidadania de mercado: o cartão de crédito.

Na democracia, porém, o direito de defesa não deve sofrer constrangimentos. O réu pode até ser inocentado. Mas jamais terá sido totalmente imune. A pena é o processo com seus custos colaterais.

Não é por menos que juízes concedem cada dia mais danos morais e condenam por lide temerária.

O processo intimidatório impõe também custo orçamentário ao Tesouro. Acionar a máquina da Justiça é acionar o taxímetro da despesa pública. Cada intimação temerária é desperdício potencial.

Não se trata de restringir o direito de peticionar ou o dever de fiscalizar e cobrar. Mas, numa sociedade cada vez mais de resultado e menos de valores, fazer a análise de custo e benefício financeiro, político, psicológico ou mercadológico do processo é inevitável.

É hora de a sociedade discutir uma ética do processo. Novas jurisprudência e legislação poderiam evitar estratégias intimidatórias.

Responsabilizar quem indevidamente impõe custos colaterais a cidadãos e desperdício ao Tesouro. A crescente processualização administrativa ou judicial da vida cotidiana não é expansão da legalidade. É inchaço. Não é saúde. Pode ser doença. Há que se tratar.

 é professor de Direito Constitucional e Diretor da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas do Rio de Janeiro, vice-presidente do Instituto Itaú-cultural e ex-membro do Conselho Nacional de Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 8 de junho de 2010, 10h48

Comentários de leitores

2 comentários

A culpa disso é em parte do próprio Judiciário. (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Excelente artigo. Os magistrados do País deveriam lê-lo até entender a necessidade de uma nova mentalidade, postura e formação de jurisprudência.
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Anoto, porém, que parte da culpa de haver hoje um processo intimidatório é do próprio Judiciário, que muita vez deixa de aplicar a lei para criar uma regra nova sob o pretexto de interpretá-la.
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Exemplo típico dessa jurisprudência contraprodutiva é a ação de dissolução parcial da sociedade proposta pelo sócio dissidente sem antes ter notificado os demais e a própria sociedade do seu desejo de deixar o quadro associativo. Que defesa têm os réus num caso desses? Tecnicamente, a defesa indireta, processual, consistente da carência da ação fundada na falta de interesse de agir, e, sob os auspícios do CC/1916, a necessidade de permanência do sócio dissidente sob determinadas circunstâncias. Esta última foi abolida pelo novo Código Civil, de modo que, se a presença do sócio retirante for essencial para a conclusão de um negócio pela sociedade, ele não poderá ser compelido a permanecer até que isso ocorra, mas poderá ser responsabilizado pelos prejuízos que sua saída causar à sociedade. A razão está na natureza do direito de recesso. Trata-se de direito potestativo. Está assegurado na Constituição Federal (ninguém pode ser obrigado a se associar ou permanecer associado – art. 5º, inc. XX). Sendo assim, só haverá lesão ou ameaça de lesão ao direito de recesso, se os sócios remanescente se recusarem a aceitar a saída do sócio dissidente, o que somente se caracterizará depois de terem sido notificados sobre o interesse desse último de retirar-se da sociedade.
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(CONTINUA)...

A culpa disso é em parte do próprio Judiciário. (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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No entanto, juízes de tribunais firmaram entendimento, «data venia» totalmente equivocado, de que é possível a ação de dissolução mesmo sem a notificação premonitória, i.e., sem que haja lesão ou ameaça de lesão ao direito de recesso do sócio dissidente. Sem essa defesa, os demais sócios estão absolutamente à mercê daquele, porque o processo acarreta para eles custos inevitáveis, já que não poderão nunca sair vencedores. Se aplicassem a lei, isso não aconteceria.
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Esse é um exemplo entre muitos. Concluo, pois, muitas das agruras do Judiciário são consequências da mentalidade que impera entre os magistrados, que julgam «contra legem» e criam jurisprudência desestabilizadora em relação à lei posta. Se cada fizer a sua parte com se espera, as soluções são mais fáceis e previsíveis. Haverá mais segurança jurídica.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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