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Repasse de recursos

Alterações sobre royalties são inconstitucionais

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De fora parte os dois pontos apresentados acima, há uma circunstância peculiar envolvendo o estado do Rio de Janeiro que agrava, na hipótese, tanto a violação à segurança jurídica, quanto a ofensa ao princípio federativo. Com efeito, na esteira do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados, regulamentado pela Lei 9.496/97, a União e o estado pactuaram o refinanciamento da dívida deste junto àquela, cabendo ao estado a obrigação de pagar à União mais de R$ 2 bilhões. Ocorre que, nos termos do ajuste, a amortização dessa dívida deve ser realizada com a cessão dos créditos referentes a royalties e participações especiais devidos ao estado do Rio de Janeiro pela exploração de petróleo[43]. Em caso de inadimplência, o estado cederia, pro solvendo, recursos que receberia a título de impostos e de transferências obrigatórias constitucionais[44], além de se submeter a outras penalidades contratuais[45].

Veja-se, então: o estado ajustou com a União uma obrigação de pagamento atrelada ao recebimento de royalties. Se os royalties não forem pagos ao estado, ele se tornará inadimplente junto à União. A União, por sua vez, diante da inadimplência, poderá interromper as transferências constitucionais de rendas para o estado do Rio de Janeiro (artigos. 157 e 159, I e II), bem como se apropriar da arrecadação de tributos estaduais (artigo 155), tudo nos termos da Cláusula Décima-Terceira do contrato de refinanciamento da dívida, transcrita em nota de pé de página acima. Diante desse contexto, como se poderia admitir que uma lei da própria União suprimisse a receita que, nos termos do contrato firmado por ela com o estado, está vinculada ao pagamento da dívida assumida?

Reitere-se, para que não haja margem a dúvida: em relação ao estado do Rio de Janeiro, existe um contrato — ato jurídico perfeito — vinculando os royalties ao pagamento da dívida com a União. É fora de dúvida que não pode a União, valendo-se de sua competência legislativa, tornar impossível o cumprimento da obrigação, pela supressão da receita estadual que lhe faria face. Tratar-se-ia de tríplice violação: da ordem jurídica civil, e da legislação administrativa, pelo exercício de potestatividade pura[46]; da segurança jurídica, por afetar um ato jurídico perfeito; e do princípio federativo, pelo indevido exercício do poder legislativo federal.

Por todo o exposto, resta claro que a proposta legislativa analisada incorre em diversas causas de nulidade. Ao ignorar a natureza compensatória dos royalties do petróleo, as chamadas emendas Ibsen e Simon desrespeitam o sentido mínimo do artigo 20, §1º da Constituição, criam uma discriminação ilegítima em prejuízo dos estados produtores e violam a segurança jurídica, afetando fontes de receita que já haviam sido comprometidas pelos entes locais. Por se tratar de iniciativa legislativa da União, haveria, ainda, violação ao princípio federativo.

Conclusões

É possível compendiar as conclusões apuradas ao longo do presente estudo nas proposições objetivas abaixo:

Sentido e alcance do artigo 20, § 1º da Constituição Federal

a) A interpretação adequada do artigo 20, § 1º, da Constituição Federal é no sentido de que as participações ou compensações financeiras nele previstas, em razão da exploração de petróleo e gás natural, devem ser pagas: a) aos estados e municípios em cujo território se dá a exploração; e b) aos estados e municípios confrontantes, no caso de exploração marítima. Trata-se de um direito subjetivo constitucional assegurado a esses entes, e não um favor concedido a critério da União.

b) Tal conclusão decorre dos quatro principais elementos de interpretação jurídica: (i) interpretação literal — o dispositivo associa o pagamento de royalties ao local da exploração e utiliza o termo compensação financeira, que somente pode se referir a quem suporta o ônus da atividade, e não a todos os estados indistintamente; (ii) interpretação histórica — o constituinte de 1988, ao constitucionalizar a questão dos royalties, teve a clara intenção de manter a sistemática instituída por sucessivas leis, desde 1953, que os destinava aos estados em cujo território se dava a exploração ou, no caso de exploração marítima, aos estados confrontantes; (iii) interpretação sistemática — o artigo 20, §1º deve ser interpretado em conjunto com o artigo 155, § 2º, X, b, também da Constituição, segundo qual o ICMS incidente sobre a aquisição de petróleo é devido ao estado de destino e não ao de origem, como se passa com quase todos os bens. Os royalties compensam a perda da receita tributária dos estados produtores; e (iv) interpretação teleológica — os royalties destinam-se a compensar estados e municípios produtores pelos impactos e riscos, ambientais e socioeconômicos, decorrentes da atividade econômica de interesse da União. Aí se inclui, notadamente, o aumento pela demanda de serviços públicos, como abastecimento de água, saneamento básico, educação, saúde, transporte e segurança pública, dentre muitos outros.

c) Uma lei ordinária, ao regulamentar dispositivo constitucional, não pode subverter seu sentido e alcance, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.

Violação do princípio da isonomia ou igualdade

a) É incompatível com o princípio da igualdade dar tratamento idêntico aos estados e municípios que sofrem os impactos da exploração petrolífera e aos que não sofrem, pela subtração arbitrária de recursos dos entes mais onerados.

b) A mudança pretendida viola a igualdade e o equilíbrio federativo estabelecido pela Constituição ainda por outra razão. Na sistemática constitucional, o pagamento de royalties e participações especiais aos estados produtores funciona como uma compensação pela não-aplicação, ao petróleo, da regra geral de que o recolhimento do ICMS se dá no estado de origem, e não no de destino da mercadoria. Se os estados produtores, que têm de suportar os ônus do impacto da exploração petrolífera, ficarem sem o ICMS e sem os royalties, estarão sofrendo discriminação incompatível com a Constituição. O legislador ordinário não pode desfigurar o desenho institucional traçado pelo constituinte.

c) A distribuição de royalties e participações especiais com base em critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados (FPE) vale-se de parâmetro que foi declarado inconstitucional pelo STF, por encontrar-se defasado e violar a igualdade entre os estados. Significa dizer: tal disciplina do tema, além de utilizar critério diverso do que foi determinado pela Constituição, serve-se de parâmetro redistributivo inválido.

Violação do princípio da segurança jurídica

Se a legislação nova dispuser não apenas sobre os royalties relacionados aos contratos futuros, mas também acerca das receitas devidas em decorrência dos contratos que já estão em vigor, o princípio da segurança jurídica estará sendo violado por duas razões:

a) O estado do Rio de Janeiro restará impedido de cumprir obrigações assumidas e de realizar políticas públicas com as quais se comprometeu, fundado em expectativa legítima de receita.

b) Além dos riscos de inadimplência e de insolvência, o estado não terá condições de cumprir normas orçamentárias, financeiras e de responsabilidade fiscal, em razão da frustração arbitrária dos ingressos patrimoniais resultantes dos royalties, sujeitando-se a consequências jurídicas graves do ponto de vista constitucional e legal.

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2010, 7h31

Comentários de leitores

1 comentário

Royalties x ICMS

Hiran Carvalho (Advogado Autônomo)

Excelente sob todos os pontos de vista o completo e brilhante parecer retro. A CF (art. 20, § 1º) estabelece para os Estados produtores de petróleo compensação financeira por essa exploração e, fazendo exceção nas regras do ICMS, passa a cobrança desse imposto da origem para o destino, beneficiando os demais Estados (art. 155, X, b). Aí se vê que a Constituição dispôs, claramente, sobre a divisão dos recursos do petróleo, destinando royalties para uns e ICMS para outros. Agora, uma emenda em projeto de lei resolve mexer nesse critério, distribuindo os royalties entre todos os Estados e mandando o Governo dar compensação aos Estados produtores até certo valor, quando, então, cessará. Em outras palavras, a partir daí estes últimos ficam sem compensação e com os riscos e despesas da produção. Isto significa descumprir frontalmente o §1º do art. 20 retro, anular os contratos em vigor e romper o pacto federativo estabelecido pela própria CF. Além disso, para finalizar, a emenda ainda resolveu dispor sobre recursos da União de competência exclusiva do Presidente da Republica ( art. 61, II, b ).

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