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Alterações sobre royalties são inconstitucionais

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Violação ao princípio da segurança jurídica

A segurança jurídica é um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da Justiça e do bem-estar social. Ela constitui um elemento importante para a paz de espírito e para a paz social, propiciando a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relações jurídicas e a garantia do cumprimento das normas. Do princípio da segurança jurídica decorrem direitos fundamentais para os indivíduos, deveres de atuação e de abstenção para o poder público e inúmeras regras específicas, materializadas na própria Constituição (direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada) ou na legislação infraconstitucional (decadência, prescrição). Tais regras se aplicam às relações entre particulares, entre particulares e a administração ou às relações que as próprias entidades estatais estabelecem entre si. A ideia de segurança jurídica envolve três dimensões, três planos: o institucional, o objetivo e o subjetivo.

Do ponto de vista institucional, segurança jurídica se refere à existência de instituições estatais dotadas de poder e de garantias, aptas a fazer funcionar o Estado de direito, impondo a supremacia da Constituição e das leis, e sujeitando-se a elas. Do ponto de vista objetivo, ela se refere (i) à anterioridade das normas jurídicas em relação às situações às quais se dirigem, (ii) à estabilidade do Direito, que deve ter como traço geral a permanência e continuidade das normas e (iii) à não-retroatividade das leis, que não deverão produzir efeitos retrospectivos para colher direitos subjetivos já constituídos. Por fim, do ponto de vista subjetivo, a segurança jurídica refere-se à proteção da confiança, que impõe à administração o dever de agir com coerência, lealdade e boa-fé objetiva. Uma das facetas mais importantes da proteção da confiança é a tutela das expectativas legítimas. Ainda quando não se possa caracterizar cabalmente a existência de um direito adquirido, deve-se assegurar a preservação de situações vigentes há muito tempo ou, no mínimo, uma transição razoável.

Cumpre agora enquadrar a proposta de mudança legislativa que vem sendo analisada no presente parecer nas premissas doutrinárias estabelecidas acima. A proposta, é bem de ver, pretende alterar o pagamento dos royalties em caráter geral, afetando tanto as receitas decorrentes dos novos contratos quanto aquelas resultantes de negócios jurídicos celebrados no passado, em plena fase de execução. No que diz respeito ao pré-sal e às áreas ainda não licitadas, ainda que o argumento da segurança jurídica, do ponto de vista temporal, não seja aplicável, já que se cuida de relações jurídicas futuras, têm pertinência os fundamentos deduzidos nos capítulos anteriores. Isto é: a proposta de alteração legislativa pretendida não é compatível com a interpretação adequada do artigo 20, § 1º ou com o princípio da isonomia e, portanto, não se pode deixar de reconhecer que o direito aos royalties não pode ser subtraído dos estados produtores e confrontantes. No tocante à segurança jurídica, nos seus desdobramentos de lealdade e boa-fé, também seria questionável a mudança das regras após a descoberta das reservas. Mas não é esse o ponto que se pretende enfatizar na presente análise.

O que se afigura totalmente fora de propósito, à luz do princípio da segurança jurídica, é que a nova disciplina venha a colher os direitos que o estado do Rio de Janeiro já desfruta em relação aos contratos de concessão em curso. A supressão do direito a royalties e participações especiais acarretaria grave frustração de expectativa legítima em relação a receitas que aufere há muitos anos. Sua interrupção súbita, sem que se tenha sequer cogitado de uma transição razoável, traz consequências dramáticas. Do ponto de vista econômico, o resultado seria a impossibilidade de cumprir obrigações assumidas, tanto de custeio como de investimentos. A insolvência seria inevitável. Do ponto de vista jurídico, as consequências serão tão ou mais graves, envolvendo a impossibilidade de cumprimento das normas constitucionais orçamentárias (artigo 165, §§ 1º, 2º, 4º e 5º), de normas de direito financeiro (Lei 4.320/64)[37], da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000)[38] e da Lei 9.496/97, que dispõe sobre o Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados[39].

Nos últimos tempos, com o amadurecimento institucional do país, o equilíbrio orçamentário, a seriedade na previsão das receitas e a transparência na execução das despesas passaram a constituir componente importante da segurança jurídica, que é a segurança fiscal. Nesse contexto, se o princípio da segurança jurídica não for apto a estancar as desastrosas, imprevisíveis e inevitáveis consequências narradas acima, difícil imaginar a que fim serviria. Existe, por fim, ainda no plano da segurança jurídica, um último argumento, relacionado ao ato jurídico perfeito. Trata-se de um contrato específico entre o estado do Rio de Janeiro e a União, que impede a mudança das regras do jogo em relação aos pagamentos de royalties. Todavia, por sua implicação para o pacto federativo, o ponto será desenvolvido no tópico seguinte.

Violação ao princípio federativo

A proposta contida nas emendas Ibsen e Simon repercute também, e de forma intensa, sobre o princípio federativo. Tal princípio pressupõe a atuação coordenada dos entes políticos, que, afinal, constituem partes integrantes da República Federativa do Brasil e não estranhos entre si, muito menos inimigos. Por conta dessa circunstância, eventuais atos de deslealdade de um ente para com outro não caracterizam apenas uma violação à segurança jurídica, mas sim um verdadeiro conflito federativo[40]. No caso em tela, a conduta desleal da União seria caracterizada por pelo menos dois fundamentos inequívocos.

Em primeiro lugar, já foi demonstrado que os royalties representam uma forma de compensação devida aos estados produtores. Tanto pelos ônus e riscos especiais associados à exploração do petróleo no território desses entes ou no mar a eles adjacente, como pela severa perda na arrecadação do ICMS, decorrente da regra especial contida no artigo 155, § 2º, X, b, da Constituição. Em razão dessas duas circunstâncias, suprimir a compensação que sempre lhes foi reconhecida provocaria prejuízo direto aos estados produtores, instituindo uma discriminação inaceitável no âmbito da Federação. Na prática, os depósitos de petróleo se converteriam em uma lástima para os respectivos Estados, produzindo aumento da despesa com infraestrutura e serviços, bem como privando esses entes de uma das principais hipóteses de arrecadação do ICMS, de longe o mais importante dos impostos estaduais. Admitir que a União possa produzir tais resultados, por deliberada escolha política, equivale a chancelar uma verdadeira agressão do ente central, esvaziando o pacto federativo.

Em segundo lugar, a medida comprometeria gravemente a autonomia financeira dos estados produtores[41], que ficaria subordinada a uma decisão política da União. Como é natural, tais estados organizam suas finanças levando em conta a receita dos royalties. Para tanto, basearam-se no entendimento que sempre prevaleceu no Direito brasileiro, confirmado pela interpretação, até aqui pacífica, dada ao artigo 20, §1º, da Constituição de 1988. Não se pode admitir que o sentido desse dispositivo — essencial à autonomia material dos estados produtores — fique ao inteiro arbítrio da União, que poderia se valer de sua competência legislativa para manipular receitas originárias dos estados segundo critérios de conveniência política. Isso seria incompatível com a premissa mais básica do Estado federal, pela qual os contornos da autonomia de cada ente devem ser definidos diretamente pela Constituição Federal, e não pela unidade política mais abrangente[42].

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2010, 7h31

Comentários de leitores

1 comentário

Royalties x ICMS

Hiran Carvalho (Advogado Autônomo)

Excelente sob todos os pontos de vista o completo e brilhante parecer retro. A CF (art. 20, § 1º) estabelece para os Estados produtores de petróleo compensação financeira por essa exploração e, fazendo exceção nas regras do ICMS, passa a cobrança desse imposto da origem para o destino, beneficiando os demais Estados (art. 155, X, b). Aí se vê que a Constituição dispôs, claramente, sobre a divisão dos recursos do petróleo, destinando royalties para uns e ICMS para outros. Agora, uma emenda em projeto de lei resolve mexer nesse critério, distribuindo os royalties entre todos os Estados e mandando o Governo dar compensação aos Estados produtores até certo valor, quando, então, cessará. Em outras palavras, a partir daí estes últimos ficam sem compensação e com os riscos e despesas da produção. Isto significa descumprir frontalmente o §1º do art. 20 retro, anular os contratos em vigor e romper o pacto federativo estabelecido pela própria CF. Além disso, para finalizar, a emenda ainda resolveu dispor sobre recursos da União de competência exclusiva do Presidente da Republica ( art. 61, II, b ).

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