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Repasse de recursos

Alterações sobre royalties são inconstitucionais

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Todas essas circunstâncias demonstram o enorme impacto que a inovação, caso aprovada, produziria sobre os estados produtores e, paralelamente, questionamentos diversos têm sido suscitados acerca da constitucionalidade dessa proposta. O presente estudo será conduzido segundo o roteiro inicialmente apresentado, mas já se pode adiantar que a conclusão apurada é no sentido da invalidade da proposta de alteração legislativa. Antes de se passar à demonstração do argumento, faz-se a breve nota terminológica que se segue.

Ao tratar dos direitos dos estados, do Distrito Federal e dos municípios em relação à exploração do petróleo, a Constituição utiliza os termos “participação no resultado” ou “compensação financeira”. Na legislação infraconstitucional em vigor, a Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997) utiliza a expressão participações governamentais, que inclui, além do bônus de assinatura e do pagamento pela ocupação da área — irrelevantes para os fins do presente estudo —, os royalties — que constituem a figura básica — e a participação especial, devida nos casos em que o lote licitado apresente grande volume de produção ou especial rentabilidade (artigo 47). Na sistemática da Constituição e da legislação infraconstitucional — como se demonstrará ao longo do presente parecer —, ambas as receitas constituem uma forma de compensação aos órgãos federais, estados e municípios envolvidos na produção, em razão dos ônus e encargos dela decorrentes. Na sequência do presente estudo, por conta da referida natureza comum — e seguindo a linguagem corrente fora do ambiente técnico — o termo royalties será empregado em sentido genérico, englobando também as participações especiais, salvo onde a distinção tenha relevância.

Histórico legislativo do pagamento de royalties do petróleo

A obrigação de distribuir participações ou compensações a estados e municípios em decorrência da exploração de petróleo e gás natural existe desde o começo da indústria petrolífera no Brasil. O artigo 27 da Lei 2.004/53[8], que criou a Petrobras e dispôs sobre a Política Nacional do Petróleo, impunha à empresa estatal — detentora do monopólio então existente no setor — o dever de pagar indenização, correspondente a 5% sobre o valor do produto explorado, aos estados, territórios e municípios onde ocorresse a lavra de petróleo e xisto betuminoso ou a extração de gás natural[9].

Já na década de 1980, com o início da exploração marítima do petróleo, a Lei 7.453/85 previu o pagamento de compensação também quando o óleo ou o gás natural fossem extraídos da plataforma continental. Nesse caso, o pagamento deveria ser feito não apenas aos estados e municípios confrontantes com os poços produtores, mas também aos municípios integrantes da área geoeconômica dos municípios confrontantes[10]. Posteriormente, a Lei 7.525/86 veio explicitar os conceitos de estados e municípios confrontantes e de área geoeconômica[11]. Nos termos da lei, teriam direito a royalties não apenas os municípios que possuíssem instalações relacionadas à produção e ao seu escoamento — como oleodutos, gasodutos e estações de compressão e bombeio —, mas também os municípios contíguos que suportassem as consequências sociais ou econômicas da produção e exploração de petróleo[12]. Duas observações parecem relevantes aqui.

Em primeiro lugar, restava evidente da legislação que o pagamento de royalties aos estados e municípios produtores (nessa expressão já incluídos os confrontantes, como referido) não se dava por conta da propriedade do bem — que já era federal —, mas sim em razão dos ônus causados a alguns dos outros entes pela exploração do petróleo. Em segundo lugar, é interessante observar que a Lei 7.453/85 previa também — paralela e independentemente dos pagamentos devidos aos estados e municípios produtores — que 1% do valor dos produtos extraídos seria destinado a um “Fundo Especial a ser distribuído entre todos os estados, territórios e municípios”. Os recursos recebidos por todos os entes federativos por conta desse fundo, como se vê, em nada se relacionam seja com os valores a serem pagos aos estados e municípios produtores — as duas previsões coexistem simultaneamente —, seja com a circunstância de serem ou não afetados pela produção e exploração do petróleo.

Em 1988, ganhou status constitucional o direito dos entes federativos, afetados pela exploração de petróleo, gás natural e outros recursos naturais pertencentes à União, sobre os benefícios financeiros dela advindos. Nessa linha, o artigo 20, § 1º, da Constituição Federal assegura a esses estados, Distrito Federal e municípios, nos termos da lei, a participação no resultado da exploração ou a compensação financeira por essa exploração[13]. Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pelo artigo 7º da Lei 7.990/89, que novamente explicitou o dever de se pagar uma compensação financeira aos estados e municípios em cujo território se fizesse a lavra, bem como àqueles confrontantes às áreas de produção marítima[14]. A lei fixou a compensação devida no montante de 5% do valor da produção, instituindo determinados critérios para a sua repartição entre os entes estatais beneficiários. Veja-se, por fim, que a Constituição nada dispôs sobre a criação de um fundo específico nessa matéria, a ser distribuído entre todos os entes federativos indistintamente. Isso não significa, por natural, que o Legislador não pudesse tratar do tema e, de fato, a Lei 7.990/89 manteve o fundo criado pela legislação anterior e destinado a “todos os estados, territórios e municípios”, reduzindo o valor a ele destinado, no entanto, para 0,5%.

Os royalties devidos aos estados e municípios produtores foram contemplados também pela Lei do Petróleo (Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997), editada na esteira da abertura do mercado levada a efeito pela EC nº 9/95. Reproduzindo a previsão tradicional, tal diploma determina o pagamento mensal de royalties aos estados produtores, fixados em montante equivalente a 10% da produção de petróleo e gás natural. Esse percentual pode ser reduzido pela ANP — mediante previsão no edital de licitação do campo correspondente — até o mínimo de 5%, tendo em conta os riscos geológicos, as expectativas de produção e outros fatores pertinentes. Nos termos da Lei do Petróleo, a parcela básica de 5% continua a ser distribuída “segundo os critérios estipulados pela Lei 7.990/89”. A repartição da parcela que exceder a 5% segue critérios próprios, definidos no artigo 49 da nova lei[15].

Como se percebe, e a despeito de pequenas modificações, um elemento essencial permaneceu inalterado na regulamentação legislativa da matéria, desde o início da exploração do petróleo no Brasil: a existência de uma retribuição a ser paga em favor dos estados e municípios produtores a fim de compensar os ônus e riscos decorrentes da atividade de exploração, seja em terra, seja na plataforma continental (tanto assim que a Lei 2.004/53 chegava a falar em indenização). Retribuição de valor substantivo e que jamais se confundiu com a existência de um fundo geral cujos recursos seriam distribuídos por todos os entes indistintamente, sem qualquer vinculação com os impactos sofridos por conta da exploração e da produção do petróleo. Esse é um dos aspectos relevantes na determinação do sentido e alcance do artigo 20, § 1º da Constituição. A esse tema se dedica o tópico seguinte.

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2010, 7h31

Comentários de leitores

1 comentário

Royalties x ICMS

Hiran Carvalho (Advogado Autônomo)

Excelente sob todos os pontos de vista o completo e brilhante parecer retro. A CF (art. 20, § 1º) estabelece para os Estados produtores de petróleo compensação financeira por essa exploração e, fazendo exceção nas regras do ICMS, passa a cobrança desse imposto da origem para o destino, beneficiando os demais Estados (art. 155, X, b). Aí se vê que a Constituição dispôs, claramente, sobre a divisão dos recursos do petróleo, destinando royalties para uns e ICMS para outros. Agora, uma emenda em projeto de lei resolve mexer nesse critério, distribuindo os royalties entre todos os Estados e mandando o Governo dar compensação aos Estados produtores até certo valor, quando, então, cessará. Em outras palavras, a partir daí estes últimos ficam sem compensação e com os riscos e despesas da produção. Isto significa descumprir frontalmente o §1º do art. 20 retro, anular os contratos em vigor e romper o pacto federativo estabelecido pela própria CF. Além disso, para finalizar, a emenda ainda resolveu dispor sobre recursos da União de competência exclusiva do Presidente da Republica ( art. 61, II, b ).

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