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Repasse de recursos

Alterações sobre royalties são inconstitucionais

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[39] Lei 9.496/97, artigo 2º: “O Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal, além dos objetivos específicos para cada unidade da Federação, conterá, obrigatoriamente, metas ou compromissos quanto a: I — dívida financeira em relação à receita líquida real — RLR; II — resultado primário, entendido como a diferença entre as receitas e despesas não financeiras; III — despesas com funcionalismo público; IV — arrecadação de receitas próprias; V — privatização, permissão ou concessão de serviços públicos, reforma administrativa e patrimonial”.

[40] Sobre o chamado dever de lealdade federativa, confira-se a seguinte manifestação do Tribunal Constitucional alemão, plenamente compatível com a realidade institucional brasileira: “No Estado federal alemão, toda a relação constitucional entre o Estado como um todo e seus membros, bem como a relação constitucional entre seus membros [entre si], é regida pelo princípio constitucional não escrito do dever recíproco da União e dos estados-membros, de comportamento leal ao princípio federativo (...). O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a partir disso, uma série de deveres jurídicos concretos. (...) Esse limite jurídico baseado na idéia de fidelidade federativa torna-se ainda mais forte quando do exercício de competências legislativas: ‘Se os efeitos de uma regulamentação jurídica não estão limitados à área de um estado-membro, o legislador estadual deve, então, levar em consideração os interesses da União e dos demais estados-membros’ (BVerfGE 4, 115 [140]). (...) A jurisprudência até aqui revela que a partir desse preceito se desenvolveram tanto deveres concretos dos estados-membros em face da União e da União em face dos estados-membros, que vão além dos deveres expressamente normatizados na Constituição Federal, quanto [também] limites concretos no exercício de competências atribuídas à União e aos estados-membros pela Grundgesetz” (1. Rundfunkentscheidung — 1ª Decisão da Radiodifusão — BVerGE 12, 205. In: Jürgen Schwabe, Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, 2005, p. 823-4.

[41] André Elali, O federalismo fiscal brasileiro: algumas notas para reflexão, Revista Tributária e de Finanças Públicas 69:17, 2006: “A autonomia das entidades que constituem a Federação vai resultar exatamente do grau de ‘independência’ ou de ‘dependência’ em relação ao governo central das entidades que a formam”. V. tb. STF, DJ 5.set.2008, RE 572762/SC, Rel. ministro Ricardo Lewandowski: “(...) para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira”.

[42] Luís Roberto Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da federação, 1982, pp. 22 e 27: “(...) só se pode conceber o Estado federal dentro de um regime de Constituição escrita, que além de ser a lei de organização de poderes é, também, de limitação desses mesmos poderes, o que realiza por meio da repartição de competências federais e estaduais, as quais não podem ser transpostas, nem pelos estados-membros, nem pela União”.

[43] V. Cláusula Sétima: “A amortização referida no caput será realizada mediante cessão dos direitos de crédito a que faz jus o ESTADO, relativamente à participação governamental obrigatória na modalidades de royalties e participação especial, de que trata o artigo 8º da Lei 7.990, de 1989, com redação dada pela Medida Provisória 1.913-8, de 26 de outubro de 1999, na forma do que dispõe o Contrato de Cessão de Créditos celebrado nesta data entre as Partes, e que integra o presente Contrato”.

[44] V. Cláusula Décima-Terceira: “O ESTADO, devidamente autorizado pela Lei Estadual 2.674, de 1997, transfere à UNIÃO, mediante cessão, condicionada à ocorrência de inadimplemento das obrigações ora pactuadas, a título pro solvendo, os recursos provenientes das receitas de que tratam os artigos 155, 157 e 159, incisos I, alínea “a”, o II, da Constituição, até os montantes devidos e não pagos, inclusive encargos, e, neste ato, confere poderes, em caráter irrevogável e irretratável, à UNIÃO, por si ou por intermédio do AGENTE, para (...)”.

[45] V. Cláusulas Décima-Sexta, Décima-Sétima e Décima-Nona: “CLÁUSULA DÉCIMA-SEXTA – O descumprimento pelo ESTADO de qualquer das obrigações assumidas neste Contrato, ou nos contratos que lhe são integrantes, incluindo atraso de pagamento e a não observância das metas e compromissos constantes do Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal, a que se refere a Cláusula Décima-Terceira, implicará, durante todo o período em que persistir o descumprimento, a substituição dos encargos financeiros mencionados na Cláusula Sexta por encargos equivalentes ao custo médio de captação da dívida mobiliária interna do governo federal, acrescido de juros moratórios de 1% a.a, e a elevação do limite de dispêndio fixado na Cláusula Quinta para 17% da RLR do ESTADO, sem prejuízo do disposto na Cláusula seguinte. CLÁUSULA DÉCIMA-SÉTIMA – Na falta de cumprimento de qualquer das obrigações do ESTADO assumidas neste Contrato, ou pela ocorrência de qualquer dos casos de antecipação legal de vencimento, poderá a UNIÃO considerar vencido este Contrato e exigir o total da dívida dele resultante, independentemente de notificação extrajudicial ou interpelação judicial. (...) CLÁUSULA DÉCIMA-NONA – Na hipótese de a UNIÃO necessitar recorrer a meios judiciais para satisfação da dívida decorrente deste Contrato, está será acrescida de multa de 2% sobre o valor da dívida objeto do processo judicial. PARÁGRAFO ÚNICO – Considerar-se-á ‘recurso a meios judiciais’ a citação válida do ESTADO”. V. tb. a Cláusula Vigésima-Sexta, incluída por Termo Aditivo datado de 31.out.2001.

[46] Como se sabe, a ordem jurídica veda que as condições contratuais possam ser alteradas livremente por uma das partes, ainda que isso decorra de previsão expressa (Código Civil, artigo 122). Em se tratando de contratos administrativos, a mesma lógica dá origem à exigência de que seja preservado o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (Lei 8.666/93, artigo 65, § 6º), Na jurisprudência, registrando o princípio geral de que as condições contratuais não podem ficar ao arbítrio de uma das partes, v. STJ, DJ 15 abr. 2002, REsp. 291.631/SP, Rel. ministro. Castro Filho: “(...) o conteúdo puramente potestativo do contrato impôs a uma das partes condição, apenas e tão-somente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse. Disposições como essa agridem o bom senso e, por isso, não encontram guarida em nosso direito positivo. Entre elas está a chamada cláusula potestativa. É a estipulação sem valor, porque submete a realização do ato ao inteiro arbítrio de uma das partes”.

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2010, 7h31

Comentários de leitores

1 comentário

Royalties x ICMS

Hiran Carvalho (Advogado Autônomo)

Excelente sob todos os pontos de vista o completo e brilhante parecer retro. A CF (art. 20, § 1º) estabelece para os Estados produtores de petróleo compensação financeira por essa exploração e, fazendo exceção nas regras do ICMS, passa a cobrança desse imposto da origem para o destino, beneficiando os demais Estados (art. 155, X, b). Aí se vê que a Constituição dispôs, claramente, sobre a divisão dos recursos do petróleo, destinando royalties para uns e ICMS para outros. Agora, uma emenda em projeto de lei resolve mexer nesse critério, distribuindo os royalties entre todos os Estados e mandando o Governo dar compensação aos Estados produtores até certo valor, quando, então, cessará. Em outras palavras, a partir daí estes últimos ficam sem compensação e com os riscos e despesas da produção. Isto significa descumprir frontalmente o §1º do art. 20 retro, anular os contratos em vigor e romper o pacto federativo estabelecido pela própria CF. Além disso, para finalizar, a emenda ainda resolveu dispor sobre recursos da União de competência exclusiva do Presidente da Republica ( art. 61, II, b ).

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