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Repasse de recursos

Alterações sobre royalties são inconstitucionais

Por 

[21] V., nesse sentido, Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2009, p. 135. Se o constituinte desejasse tratar determinado tema de forma diversa da que se cristalizou, deveria fazê-lo expressamente. A omissão, no particular, deve ser interpretada como concordância com a prática anterior.

[22] Eros Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito, 2002, p. 34: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum”.

[23] CF/88, artigo 155, § 2º: “O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: (...) X – não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.

[24] LC 87/96, artigo 11: “O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I — tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado; d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; f) aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002) g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização; h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial; i) o de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos”.

[25] V. STF, DJ 5.set.2000, RE 198088/SP, Rel. ministro. Ilmar Galvão.

[26] STF, DJ 19.dez.2003, MS 24312/DF, Rel. ministra Ellen Gracie (trecho do voto do ministro Nelson Jobim).

[27] V. Ramona Ordoñez, Renato Grandelle e Rennan Setti, Vazamento no Golfo expõe riscos do petróleo no Rio. Analistas estimam que acidente similar afetaria praias fluminenses em 2 dias, O Globo 16.maio.2010, p. 31.

[28] STF, DJ 16.nov.2001, RE 228800/DF, Rel. ministro Sepúlveda Pertence (trecho do voto do relator). Nesse mesmo precedente, vale transcrever trecho do parecer do Ministério Público Federal, assinado por João Batista de Almeida, subprocurador-geral da República: “Da mesma forma, a compensação financeira instituída pela atual Constituição Federal, na verdade, como alternativa à participação nos resultados, se faz em virtude de uma atividade especialmente danosa à União, estados, Distrito Federal e municípios, no que estes fazem jus a uma recomposição, expressa em valor monetário, dos prejuízos porventura suportados. Essa é, portanto, a natureza da compensação, como querido pelo constituinte. Neste ponto, não há como tergiversar” (negritos no original).

[29] STF, DJ 9.jun.2006, AI 453025 AgR/DF, Rel. ministro. Gilmar Mendes (trecho do voto do relator).

[30] José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2005, p. 258-9.

[31] Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributário, 2005, p. 191. No mesmo sentido, v. também Romeu Thomé, A função socioambiental da CFEM (compensação financeira por exploração de recursos minerais), Revista de Direito Ambiental 55:183, 2009: “Com respaldo nos princípios do desenvolvimento sustentável, da prevenção e da repração, resta claro que o objetivo do repasse de percentuais consideráveis da CFEM aos estados e municípios não é simplesmente participá-los economicamente (visão estritamente econômica, superada no atual estado sócio-ambiental de Direito), mas, sobretudo, compensá-los pelos impactos ambientais e sociais advindos da exploração mineral em seus territórios”.

[32] Sobre o tema, vejam-se, dentre muitos outros: San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei e due process of law. In: Problemas de direito público, 1953; M. Seabra Fagundes, O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, Revista dos Tribunais 285:3, 1955; Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 1993; Luís Roberto Barroso, A igualdade perante a lei. In: Temas atuais do direito brasileiro, 1987; e Interpretação e aplicação da Constituição, 1999, p. 230 e ss..

[33] O estado do Rio de Janeiro fornece o exemplo mais expressivo para se perceber a exata dimensão do mecanismo compensatório desenvolvido pelo constituinte. Segundo dados de sua Secretaria de Fazenda, o estado deixa de arrecadar cerca de R$ 8 bilhões anualmente por conta da imunidade de ICMS prevista no artigo 155, §2º, X, b, valor consideravelmente superior à receita advinda dos royalties. V. estado do Rio de Janeiro, Secretaria de Estado da Fazenda, Subsecretaria de Estudos Econômicos, O novo marco regulatório do petróleo no Brasil – Uma análise das implicações fiscais do PL nº 5.938/09 e seu Substitutivo, p. 26.

[34] LC 62/89, artigo 2°: “Os recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) serão distribuídos da seguinte forma: I — 85% às Unidades da Federação integrantes das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste; II — 15% às Unidades da Federação integrantes das regiões Sul e Sudeste. § 1° Os coeficientes individuais de participação dos estados e do Distrito Federal no Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) a serem aplicados até o exercício de 1991, inclusive, são os constantes do Anexo Único, que é parte integrante desta Lei Complementar. § 2° Os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, a vigorarem a partir de 1992, serão fixados em lei específica, com base na apuração do censo de 1990. § 3° Até que sejam definidos os critérios a que se refere o parágrafo anterior, continuarão em vigor os coeficientes estabelecidos nesta Lei Complementar”.

[35] Além de provisórios, os critérios da LC 62/89 eram eminentemente políticos, tendo sido decididos mediante acordo, no âmbito do Confaz, entre os entes federativos, levando em conta a média histórica dos coeficientes aplicados antes da Constituição de 1988. Nesse sentido, v. STF, DJ 30.abr.2010, ADI 875/DF, Rel. ministro. Gilmar Mendes.

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2010, 7h31

Comentários de leitores

1 comentário

Royalties x ICMS

Hiran Carvalho (Advogado Autônomo)

Excelente sob todos os pontos de vista o completo e brilhante parecer retro. A CF (art. 20, § 1º) estabelece para os Estados produtores de petróleo compensação financeira por essa exploração e, fazendo exceção nas regras do ICMS, passa a cobrança desse imposto da origem para o destino, beneficiando os demais Estados (art. 155, X, b). Aí se vê que a Constituição dispôs, claramente, sobre a divisão dos recursos do petróleo, destinando royalties para uns e ICMS para outros. Agora, uma emenda em projeto de lei resolve mexer nesse critério, distribuindo os royalties entre todos os Estados e mandando o Governo dar compensação aos Estados produtores até certo valor, quando, então, cessará. Em outras palavras, a partir daí estes últimos ficam sem compensação e com os riscos e despesas da produção. Isto significa descumprir frontalmente o §1º do art. 20 retro, anular os contratos em vigor e romper o pacto federativo estabelecido pela própria CF. Além disso, para finalizar, a emenda ainda resolveu dispor sobre recursos da União de competência exclusiva do Presidente da Republica ( art. 61, II, b ).

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