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Arbitragem impulsiona negociação das partes

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Os ADRS — Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos, em português: MASCs, Métodos Alternativos de Solução de Conflitos — são siglas de um movimento que propõe um novo tipo de cultura na solução de litígios, divergente do antagonismo agudo dos clássicos combates entre o autor e réu no Judiciário e mesmo no processo consensual. É também diferente da arbitragem, pois tem maior centralização nas tentativas para negociar, harmoniosamente, a solução desses conflitos. É, em certo sentido, em realidade, direcionado à pacificação social, quando visto em seu conjunto, em que são utilizados métodos cooperativos.

Tais métodos compreendem:

1) A negociação direta entre as partes, evidentemente, o mais eficaz e radical método para solução de quaisquer problemas, pois, em primeiro lugar, sendo personalíssimo, preserva a autoria e a autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução autonegociada;

2) Após, surgem os métodos que, embora tenham a negociação como base, aproveitam a participação de terceiros facilitadores, que auxiliam as partes a atingir o estágio produtivo das negociações e a chegarem a um acordo.

A mediação, a conciliação e as diversas combinações desses métodos constituem, por assim dizer, os ADRS ou MASCs.

Muitas vezes, as partes envolvidas em negociações, tentando superar conflitos, sem utilizar os métodos adversariais estruturados, não conseguem desenvolver processos eficazes, superar as barreiras psicológicas que impeçam o acordo, ou desenvolver suas próprias soluções integradas. Necessitam de ajuda para solucionar, harmonicamente, essas diferenças. Tal ajuda vai desde a informação e o treinamento prévios das técnicas de negociação até a participação de um terceiro neutro, que atua como organizador e facilitador para as partes chegarem, por elas próprias, a um acordo negociado, através da mediação. Pode tratar-se também do auxílio de peritos ou experts neutros na avaliação do problema e na sugestão de rumos para a composição, como nos mini-trials. Ou, ainda, a delegação pelas partes a um ou mais árbitros da responsabilidade pela emissão de uma sentença, a qual as partes se obrigam fielmente a cumprir. O último método se insere no espaço alternativo da arbitragem, pois substitui a etapa de cognição do processo judicial, através de um método, certamente, mais rápido, informal e flexível.

Também é comum nos contratos as partes celebrarem cláusulas escalonadas, em geral, fixando períodos de tempo para isto acontecer. Há fases para tentativas de negociação direta entre elas, e alguma modalidade de mediação logo após, antecedendo a arbitragem, que só se realiza se a mediação não atingir seus objetivos, que é o acordo entre as partes.

Neste sentido, existe no jargão desses sistemas os métodos mistos, dentre eles a MED-ARB, método pelo qual se inicia a mediação atuando um terceiro neutro, como mediador. Não sendo resolvido o conflito, ele passa a atuar como árbitro.

Este método, nesta acepção, pode gerar certa insatisfação, inclusive aos usuários e seus advogados, pela atuação da mesma pessoa como mediador e árbitro, mediante uma simples “troca de chapéu”. Essa troca pode sugerir inibição inicial das partes ante o mediador, por saberem que o mesmo poderá vir a atuar como árbitro.

Então, para solucionar esta inibição, há uma variação, denominada no sistema norte-americano como Med-then-Arb, na qual se utilizam neutros diferentes. No entanto, neste caso, com críticas também para a perda da vantagem obtida acerca do conhecimento que o mediador e, após, árbitro único, teria adquirido do caso.

Em verdade, a MED-ARB, em sua acepção clássica ou variações, é interessante pois pode ser utilizada em todos os casos em que as partes estejam procurando uma solução definitiva e compulsoriamente exigível para sua controvérsia. Caso, como poderá ser, seja o acordo homologado pelo árbitro como — como previsto no artigo, 21, parágrafo 4º da Lei de Arbitragem, referido a seguir — acordo arbitral, bastando para isto que subscrevam um acordo que preveja a aplicação deste método.

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 é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2010, 7h36

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