Empresa pede impedimento de Toffoli na ADC 18

O ministro Dias Toffoli, desde que entrou no Supremo Tribunal Federal, fez questão de deixar claro que não quer ter sua imparcialidade posta em dúvida. Antes que se questionasse no STF sua participação no julgamento da extradição do italiano Cesare Battisti, defendido por partidários do PT, o ministro e ex-advogado eleitoral de Lula já adiantou que não iria votar. Para completar, Toffoli lista, em sua agenda publicada no site do STF, o nome, o telefone e o assunto que vai discutir com cada advogado que entra em seu gabinete. Para alguns contribuintes, no entanto, o seguro morreu de velho. Uma das empresas que discutem a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins pediu ao STF que o mais novo ministro da corte seja considerado suspeito no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, que pede a inclusão no cálculo.

O pedido de “exceção de impedimento objetivo” foi entregue ao ministro Celso de Mello, relator da ação a partir de setembro, pela empresa Extrativa Mineral Ltda. A empresa não tem casos sobre o assunto aguardando julgamento no Supremo, mas questiona a inclusão com um Mandado de Segurança no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Por isso, declara-se parte interessada. Celso de Mello herdou o processo que estava com o ministro Menezes Direito, morto em 1º de setembro do ano passado.

Ajuizado poucos dias depois de Toffoli assumir a cadeira no Supremo, em 23 de outubro do ano passado, o pedido, assinado pelo advogado Gustavo Nogueira Campos, afirma que o ministro representou o presidente da República na ADC 18 e, por isso, “está maculado com impedimento objetivo”.

O julgamento da ADC 18 suspendeu a tramitação de todos os processos no Judiciário que discutem a questão. Em setembro, o tribunal estendeu por seis meses a validade de uma liminar concedida pelo Plenário, que manteve os julgamentos paralisados nos demais tribunais e instâncias inferiores.

Cinco dos 11 ministros já se manifestaram sobre a questão no julgamento de um Recurso Extraordinário anterior, que foi suspenso quando a União decidiu entrar com uma ação de controle difuso, com prioridade. Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, aposentado, foram a favor dos contribuintes, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Eros Grau foi a favor da União.

Os ministros decidiram votar primeiro a ADC proposta pelo presidente da República porque a decisão em um processo de controle concentrado seria vinculante, o que impediria a entrada de novos recursos na corte. A manobra garantiu à União começar o julgamento do zero, quando perdia por cinco a um.

Em 2008, o então procurador-geral da República, Antônio Fernando Souza, deu parecer a favor da constitucionalidade da lei que insere o ICMS na base das contribuições.

As decisões judiciais atuais divergem sobre a legalidade de se considerar, como faturamento tributado pelo PIS e pela Cofins, o valor do ICMS pago nas trocas comerciais. Para a União, como o ICMS é um tributo indireto agregado ao preço da mercadoria, faz parte do faturamento.

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ADC 18
RE 240.785