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Reforma penal

Produção de prova cabe ao MP e à defesa

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Em um quarto momento, todavia, os demais integrantes da Câmara acompanharam o voto do desembargador Aramis Nassif – que repristinou a tese da prova ilícita – em julgado que restou assim ementado:

“APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. I. PRELIMINARES. AUTO DE RECONHECIMENTO. Reconhecimento em audiência. Informalidade admissível. Preliminar rejeitada. II. NULIDADE DO PROCESSO. Inocorrência. Prova ilegítima sem repercussão na condenação. III. MÉRITO. Existência e autoria do delito: Prisão em flagrante. Palavra das vítimas. Condenação confirmada. Desclassificação: Lesão grave configurada. Qualificadora mantida. Apenamento. Readequação. Regime carcerário alterado. Pena pecuniária. Isenção. A multa não pode deixar de ser aplicada pelo juiz, sob pena de violação ao princípio da inderrogabilidade da pena, visto que é um imperativo legal. APELO PARCIALMENTE PROVIDO” (Apelação-Crime nº 70031632284, Rel. Des. Aramis Nassif, 5ª Câmara Criminal, TJRS, j. em 07/10/09).

Neste contexto, verifica-se que não existe ainda um entendimento consolidado acerca da matéria, ao contrário do que vem constando nos últimos acórdãos prolatados pela 5ª Câmara Criminal do TJ-RS.

A questão que se coloca é: faz sentido falar em nulidade relativa quando se está a tratar da imposição constitucional de respeito ao devido processo legal (due process of law)? Como se verá, a resposta é: não. A nulidade é sempre absoluta.

Isto porque não é possível exigir a demonstração de prejuízo para a decretação da nulidade, uma vez que o “princípio” (sic) pas de nullité sans grief não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, de maneira que toda nulidade pressupõe um prejuízo, sendo antigarantista e metafísico qualquer entendimento em contrário (cf. STRECK, Lenio L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009). Tampouco se pode alegar que as partes – em determinados casos – convalida(ra)m os atos instrutórios, sob pena de se passar de um “processo de partes” para um “processo das partes” – no qual elas disponibilizariam do seu próprio manejo – e, assim, colocar em xeque a função jurisdicional.

Ademais, mesmo que não se concorde com a revogação do referido princípio, a tese da nulidade relativa tampouco resiste ao argumento de Paulo Busato, membro do MP-PR e professor da UFPR, para quem não há de se falar em nulidade relativa, convalidável mediante ausência de prejuízo. Isto porque a contaminação da prova pela atuação do juiz gera duplo e incontornável prejuízo: por um lado, invalida a prova, cujo aproveitamento implica evidente pressuposto; e, por outro, torna suspeito o juiz, ao menos à luz de um sistema acusatório. Assim, ao contrário do que se afirma, é o próprio princípio reitor pas de nullite sans grief que torna inviável a tese adotada na maioria dos julgados desse órgão fracionário (5ª Câmara Criminal do TJ-RS), segundo afirma o professor paranaense.

Na mesma direção, embora sem fazer menção ao art. 564, inc. IV, do CPP – segundo o qual haverá nulidade em caso de omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato –, vale lembrar a posição assumida por Nereu Giacomolli e Cristina di Gesu em recente artigo publicado no Boletim do IBCCrim:

“A formulação de perguntas pelo magistrado, antes das partes, ultrapassa a mera irregularidade da metodologia da inquirição, pois o defeito atinge uma formalidade essencial, por não ter sido observado o devido processo legal, no plano formal (ordem de inquirição) e material (vício substancial, por ofensa ao contraditório e a distribuição das funções entre os sujeitos processuais). A inversão das perguntas ou a inquirição inicial do magistrado invalidam o depoimento e vedam a sua utilização no processo, pois a inutilizabilidade é uma forma de invalidade dos atos processuais (Lozzi, 2007, p. 193). A utilização dos depoimentos defeituosos, no julgamento, contaminam o decisum, o qual há de ser desconstituído e, em cada caso penal, há de ser verificado o desdobramento causal do ato viciado, nos seguintes atos processuais, pois poderá haver contaminação dos atos processuais subseqüentes” (cf. GIACOMOLLI, Nereu José; DI GESU, Cristina Carla. Nova metodologia de inquirição das testemunhas e consequências de sua inobservância Boletim do IBCCRIM, São Paulo, n. 201, ago. 2009).

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

André Karam Trindade é mestre e doutorando em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2010, 9h02

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