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Reforma penal

Produção de prova cabe ao MP e à defesa

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“PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO MAGISTRADO CONDUTOR DA AUDIÊNICA. NULIDADE. ROUBO TENTADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. 1. A nova redação legal do art. 212 do CPP, dando largo passo em direção ao sistema acusatório consagrado na Lei Maior, previu expressamente a subsidiariedade das perguntas do Magistrado em relação às indagações das partes: do juiz é exigido o julgamento justo e eqüidistante, de modo tal que não pode ele ter compromisso com quaisquer das vertentes da prova. 2. A inobservância da ritualística legal, somada a desistência tácita da coleta da prova, permite enquadrar o vício como ilicitude da própria prova, nos termos do art. 157 do CPP, daí autorizado o pronto julgamento do feito, mediante a desconsideração das provas ilícitas. 3. A condenação só pode emergir da convicção plena do julgador – sua base ética indeclinável. A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo. Prejudicado o apelo ministerial, deram provimento ao defensivo. Unânime” (Apelação-Crime nº 70030112387, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5ª Câmara Criminal, TJRS, j. em 17/06/09).

Em um terceiro momento, entretanto, ocorre uma sensível mudança na orientação até então assumida. Acolhendo a virada proposta pelo desembargador Luís Gonzaga da Silva Moura, os integrantes desta Câmara passaram a entender que a inobservância do art. 212 do CPP configura nulidade relativa do processo:

1. PROCESSO PENAL. Ministério Público ausente na instrução criminal. Inobservância pelo Magistrado do artigo 212, caput, do Código de Processo Penal. Nulidade parcial da prova oral colhida. 2. Roubo majorado. Materialidade e autoria do fato denunciado, inclusive no que diz com a majorante do concurso de agentes, comprovadas. Condenação confirmada. Concurso formal e crime continuado determinam um só aumento. Precedente do STJ. Pena reajustada. Inviável afastar a multa, por pena cominada em lei. Cassada, por extra petita, a reparação mínima prevista no art. 387, IV, do CPP. Apelo parcialmente provido. Unânime” (Apelação-Crime nº 70029599941, Rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, 5ª Câmara Criminal, TJRS, j. em 08/07/09).

“PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELA MAGISTRADA CONDUTORA DA AUDIÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA NÃO CARACTERIZADA. ROUBO IMPRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO. PENA REVISTA. 1. A nova redação do art. 212 do CCP, dando largo passo em direção ao sistema acusatório consagrado na Lei Maior, previu expressamente a subsidiariedade das perguntas do Magistrado em relação às indagações das partes, porém o fez apenas com alcance à inquirição das testemunhas, resguardando o antigo procedimento de inquirição ‘presidencialista’ para a oitiva do ofendido e para o interrogatório do réu (Apel. Crim. nº 70029599941, Rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, j. em 08/07/2009). 2. A interferência do magistrado na instrução, no tocante à inquirição das testemunhas, quando inobservados o art. 212 do CPP, há de ser qualificada como nulidade relativa, pois não será ela interferência maior do que aquela já autorizada para o interrogatório e para a coleta do depoimento do ofendido. 3. Em se tratando de nulidade relativa, somente quando as partes se rebelarem expressamente contra a forma de inquirição das testemunhas, na própria audiência (pena de preclusão), é que será viável acolher a alegação de nulidade por violação da norma insculpida no art. 212 do CPP, pois, do contrário, a acusação e a defesa terão concorrido para que a audiência se instrumentalizasse pela sistemática de inquirição presidencialista e, como sabido, nenhuma das partes pode argüir nulidade à qual haja dado causa (CPP, art. 625). 4. A confissão parcial do acusado, somada a elementos outros de convicção, autoriza a condenação. Entretanto, havendo dúvida razoável quanto à ocorrência da violência sucessiva à subtração, impõe-se a desclassificação da hipótese delitiva para a figura de furto. 5. Caracteriza-se a tentativa quando o agente é detido ainda antes de ter a posse tranqüila da res. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime” (Apelação-Crime nº 70030638670, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5ª Câmara Criminal, TJRS, j. em 22/07/09).

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

André Karam Trindade é mestre e doutorando em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2010, 9h02

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