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Setor elétrico

Livre concorrência existe na geração e comercialização

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As alterações inseridas na legislação setorial criaram as figuras do produtor independente e do autoprodutor, que passaram a travar uma competição direta com empresas já existentes. Isso terminou resultando numa melhor alocação dos recursos, tendo como consequência, também, a expansão e a concorrência no setor, por meio da qualidade, gerando confiabilidade e melhor preço para o consumidor.

O grau de abertura do mercado e, consequentemente, a introdução da concorrência serão examinados levando-se em conta a interdependência entre as diversas atividades econômicas empreendidas no setor, como geração, transmissão e distribuição e o grau de intervenção do Estado regulador - o qual prescreveu as regras e diretrizes que estimularam a competição em tal mercado.

Partindo de tais premissas, o presente estudo objetiva analisar os instrumentos de que se valeu o Estado para propiciar a introdução da concorrência no setor elétrico, no momento pós-desestatização de tal setor. Não se buscou, contudo, exaurir o tema, já que ele apresenta elevado grau de complexidade. Antes, objetivou-se tecer uma análise geral sobre os principais recursos regulatórios que estimularam a introdução de um ambiente competitivo.

A regulação no setor elétrico
Cumpre, inicialmente, frisar que a grande questão a ser enfrentada na regulação do setor elétrico é determinar até que ponto a intervenção do Estado deve impor os contornos naturais do mercado. Parte-se, dessa maneira, da análise do conflito entre a eficiência econômica dos mercados e o bem-estar da sociedade, não se preocupando apenas com a eficiência alocativa, mas buscando-se ganhos sociais e econômicos na medida em que se leva em conta a importância do setor para a economia e o desenvolvimento do País. Neste contexto, surge o dilema do regulador: por que regular, como regular e em quais casos regular?

A razão para a incidência da regulação em determinado setor reside na existência de falhas de mercado. Os mercados apresentam falhas devido a quatro razões: poder de mercado, informações incompletas, externalidades e bens públicos.[1] Entre tais falhas de mercado, as seguintes interessam ao objeto do presente estudo: informação imperfeita, externalidades e poder de mercado, ou poder de monopólio.

Quanto à assimetria de informação — ou informação imperfeita —, é uma falha no processo de divulgação de informações em um mercado, isto é, nem todos os indivíduos que participam do mercado possuem as mesmas informações. Tal situação termina por acarretar preços acima ou abaixo dos custos, o que termina por gerar distorções no mercado. Sobre as externalidades, essas referem-se à compensação do impacto da ação de uma pessoa em atinência ao bem-estar de outras que não participam da ação. Elas ocorrem quando alguém exerce uma atividade que influencia o bem-estar de outras pessoas e não recebe nem paga nenhuma compensação por aquele efeito. Constituem uma falha porque esses malefícios ou benefícios não são facilmente mensurados em termos de custos e de ganho. O poder de mercado ocorre quando determinado agente atua de modo a influenciar preponderantemente as características daquele setor: eleva o seu preço acima dos custos médios e não recebe concorrência, em virtude das altas barreiras à entrada de novos agentes, altas economias de escala ou de escopo e a inexistência de produto substituto.

Em se tratando do setor elétrico, a deficiência de mercado mais observada é a existência de altas economias de escala e escopo, de modo a configurar a existência de monopólios naturais. Por sua vez, um monopólio natural se verifica quando um produto de difícil substituição, em razão das tecnologias existentes, pode ser produzido a um custo menor por uma única empresa do que por duas ou três.

O monopólio natural pode se apresentar forte quando os custos médios são decrescentes em toda a dimensão do mercado. Contudo, quando tais custos voltam a crescer, o monopólio se torna fraco e, caso chegue ao limite, deixará de ser um monopólio natural. A necessidade de regulação de um monopólio natural está ligada à existência de custos que podem se apresentar maiores ou menores do que o ponto de equilíbrio, dando ensejo a situações nas quais ou a receita marginal é menor do que o custo marginal, dando prejuízo; ou os preços podem ser fixados muito acima pelas empresas monopolistas, causando ônus social. A regulação, desse modo, incidiria com o intento de garantir a viabilidade do serviço sem que haja grandes custos sociais. Em sentido inverso, no caso do monopólio fraco, na inexistência de poucas barreiras, a entrada estaria vulnerável a um movimento de entrada predatório, o que acarretaria prejuízos para a oferta.

A existência de tais deficiências de mercado termina por exigir um marco regulatório neste mercado específico, fazendo surgir a necessidade de imposição de regras e mecanismos que garantam a estabilidade deste mercado e que visem ao seu equilíbrio econômico e financeiro. A regulação há de se apresentar autônoma — sem interferência política — e confiável — corpo técnico qualificado —, de modo a inspirar uma maior eficiência e credibilidade do sistema.

No que concerne ao setor elétrico, serão focalizadas, no presente estudo, as três formas de regulação implementadas atualmente para o setor: i) controle à entrada e saída (barreiras); ii) definição tarifária; e, iii) desverticalização.

A primeira delas tem relação com a outorga para a exploração do mercado.

Definição tarifária diz respeito à regulação do preço a ser praticado. Em geral, utiliza-se no setor elétrico brasileiro o modelo de preço-limite, ou preço-teto, que visa à redução de custos, incentivando ganhos de gestão e de tecnologia. O preço-teto deve ser fixado levando-se em conta os custos e a taxa de retorno do investimento esperada, de modo a apresentar-se atrativo aos produtores e econômico para os consumidores do serviço. Este preço pode ser estabelecido por meio de análises do setor com comparações de outras estruturas semelhantes ou através de cálculos que envolvem riscos, custos e lucros. Por fim, a desverticalização, que foi prevista recentemente no setor elétrico brasileiro, intenciona estimular a concorrência em determinados pontos da cadeia produtiva de determinado produto/serviço e, no caso da energia elétrica, sobretudo, na geração de energia.

Isso posto, é possível referir que a governança regulatória é de extrema importância para o setor de infraestrutura e, por conseguinte, para o setor elétrico. Nessa perspectiva, a seguir, serão analisados os principais marcos regulatórios que objetivaram a promoção de um ambiente concorrencial no setor.

O novo arranjo e o incentivo à concorrência
Em meados da década de 1960, o Estado já detinha a maior parte do parque elétrico instalado. A estrutura institucional que regia o setor também foi definida, naquele momento, como um modelo centralizador das decisões pelo Estado. O Ministério de Minas e Energia foi criado em 1960, assim, recebendo as funções que, até então, foram desenvolvidas pelo Ministério da Agricultura.

A União e os estados eram proprietários das empresas mais importantes, aquela concentrada nas atividades de geração e transmissão e estes focalizavam-se nas atividades de distribuição. Também foi criada, em 1961, a Eletrobrás, a empresa holding do setor elétrico, constituindo o principal instrumento de intervenção do Estado no setor, visto que controlava as quatro empresas de geração e transmissão, com Furnas, Eletrosul, Eletronorte e CHESF, e duas empresas de distribuição, com Escelsa e Light. A Eletrobrás também controlava a Nuclen, empresa responsável pela geração de eletricidade a partir de energia nuclear, a parte nacional da hidrelétrica de Itaipu e o Cepel, órgão de pesquisa do setor elétrico. Desse modo, a atuação estatal como empreendedor deixava de ser apenas complementar à privada.

Ao final da década de 1970, o setor elétrico brasileiro começou a apresentar sinais de decadência, tendo como causas principais o endividamento externo do setor, a recessão e a estagnação da demanda. Diante de tais motivos, o modelo de monopólio estatal, para esse setor, exauriu-se, tendo o governo, por pressões interna e externa ao setor, decidido pela reestruturação e a privatização das empresas.

As principais medidas, inicialmente tomadas, tiveram por escopo atacar as barreiras jurídicas à implantação de um regime de mercado no setor elétrico. A própria Constituição de 1988 constituiu o ponto de partida à medida que possibilitou que a União delegasse à iniciativa privada a prestação de serviços de energia elétrica, através de concessões, permissões e autorizações.

Promoveu-se, ainda, a reestruturação vertical e horizontal no setor e, assim, empresas que atuavam em mais de uma etapa da cadeia produtiva foram induzidas a formarem empresas separadas para operar cada atividade. O processo de privatização foi aproveitado para promover a desconcentração horizontal na geração.

O modelo que foi implantado, a partir de 1995, estabeleceu a desverticalização das atividades de geração, transmissão, distribuição de energia e comercialização de energia. Além disso, estabeleceu-se a separação entre a contratação da aquisição de energia e do seu transporte, na transmissão e na distribuição. As atividades de transmissão e de distribuição permaneceram delineadas como serviços públicos, com características de monopólios naturais, dada a inviabilidade econômica de duplicação das redes, o que não se dá com a atividade de geração, submetida que está ao regime de livre concorrência.

Desde a desverticalização do setor elétrico, que estabeleceu, no Brasil, a concorrência nos segmentos de comercialização e de geração de energia elétrica, pôde-se observar um considerável aumento de investimentos em geração de pequeno porte, que podem ser denominados como geração distribuída — aquela caracterizada segundo o Decreto 5.163/04, como empreendimentos de geração conectados diretamente no sistema elétrico de distribuição do comprador. Muitos desses investimentos correspondem a PCHs, parques eólicos e usinas de biomassa que utilizam bagaço de cana, madeira, casca de arroz e biogás. A previsão é que, até 2022, essas fontes correspondam a 10% capacidade instalada no Brasil.[2]

Paralelamente, restou estabelecida, no setor elétrico, a liberdade de entrada no mercado, mediante a criação da figura do produtor independente de energia elétrica, prevista no artigo 11 da Lei 9.074/1995; da criação da figura do comercializador de energia elétrica, sem ativos de geração ou de consumo, como tratado no artigo 26, inciso II, da Lei 9.427/1996; da criação da figura do consumidor livre, presente nos artigos 15 e 16 da Lei 9.074/1995.

Não apenas a entrada constituiu preocupação do legislador, mas também o acesso às redes de transmissão e de distribuição pelos geradores e consumidores — os comercializadores puros não possuem ativos. Saliente-se que o dever de garantir o acesso não se fundamenta apenas em normas gerais do Direito Concorrencial. Nota-se uma crescente positivação de normas setoriais específicas relativas a setores de infraestrutura pública que focalizam o problema do acesso em se tratando de essential facility, anteriormente, organizados em torno de monopólios públicos.

O controle desses antigos monopólios sobre bens de produção essenciais não duplicáveis exige o disciplinamento do seu uso, haja vista a necessidade de se criar um ambiente concorrencial em tal setor. Desse modo, reconhecida a inviabilidade de uma solução estrutural para o problema e tendo em vista a impossibilidade do bem ser duplicado, o legislador intervém diretamente na forma como a atividade será prestada, exigindo que o acesso aos bens essenciais seja garantido por meio de preços e condições que tornem viáveis e competitivas as atividades das empresas que deles dependam.[3]

Em atinência ao setor elétrico, o dever de acesso foi previsto na Lei 9.074/1995, no artigo 15, parágrafo 6º, assegurando aos fornecedores e respectivos consumidores livres acessos aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente. Dispôs o referido dispositivo legal:

“É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente”.

Posteriormente, a Lei 9.648/98, no seu artigo 9, parágrafo único, atribuiu à Agência Nacional de Energia Elétrica regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de distribuição e transmissão. Por outro lado, os parâmetros a serem observados pela Aneel, quando da fixação das tarifas, indicam nitidamente que o acesso será garantido por meio de um preço competitivo. Conforme o disposto no artigo 7º, do Decreto 2.655/98, são condições gerais de acesso aos sistemas: I - assegurar tratamento não discriminatório a todos os usuários dos sistemas de transmissão e de distribuição; II - assegurar a cobertura de custos compatíveis com custos-padrão; III - estimular novos investimentos na expansão dos sistemas; IV - induzir a utilização racional dos sistemas; V- minimizar os custos de ampliação ou utilização dos sistemas elétricos.

Importa, ainda, esclarecer que o novo modelo do setor elétrico definiu que a comercialização de energia elétrica é realizada em dois ambientes de mercado, o Ambiente de Contratação Regulada e o Ambiente de Contratação Livre.

A contratação no ACR é formalizada por meio de contratos bilaterais regulados, denominados Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado (CCEAR), celebrados entre agentes vendedores — comercializadores, geradores, produtores independentes ou autoprodutores — e compradores — distribuidores — que participam dos leilões de compra e venda de energia elétrica.

Já no ACL, há a livre negociação entre os agentes geradores, comercializadores, consumidores livres, importadores e exportadores de energia, sendo que os acordos de compra e venda de energia são pactuados por meio de contratos bilaterais. Os agentes de geração, sejam concessionários de serviços públicos de geração, produtores independentes de energia ou autoprodutores, assim como os comercializadores, podem vender energia elétrica nos dois ambientes, mantendo o caráter competitivo da geração e todos os contratos, sejam do ACR ou do ACL, são registrados na CCEE e servem de base para a contabilização e liquidação das diferenças no mercado de curto prazo.[4]

No ACL, há uma liberdade de formação de preços. Os consumidores livres pagam o preço livremente negociado com o agente gerador, comercializador ou importador do qual compraram a energia elétrica. Nesse ambiente, vigora a livre concorrência e a livre iniciativa. Com a Lei 10.848/2004, a liberdade da formação de preços se restringe a tal ambiente de Contratação Livre.

Por outro lado, a partir da Lei 10.848/2004, com o fim da livre negociação de energia para as distribuidoras, estas passaram a comprar energia elétrica dos geradores por meio de leilões no Ambiente de Contratação Regulada. Com o conhecimento da necessidade de energia a ser comprada, a ANEEL, diretamente ou por meio da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, faz o leilão às avessas, ou seja, o Ministério de Minas e Energia fixa o preço máximo (R$/Mwh) e os geradores fazem os lances da quantidade que pretendem vender. Como são realizadas licitações competitivas para a expansão, a atividade termina por contar com certo nível de pressão competitiva. Nos leilões, vence o ofertante da menor tarifa (receita requerida), o que seria uma forma de competição ex ante. Tem-se, assim, que o resultado de leilões competitivos assemelhar-se-ia à concorrência efetiva, com a tarifa em valor próximo ao custo marginal.

Quanto à regulação de aspectos tarifários, até meados da década de 1990, o regime tarifário que vigorava no setor elétrico brasileiro era o do custo do serviço. Este regime tarifário previa que as tarifas de energia elétrica cobradas dos consumidores deveriam ser capazes de cobrir os custos associados à geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como garantir uma taxa de retorno, previamente fixada, para as empresas concessionárias do setor elétrico.

A desestatização do setor elétrico exigiu um novo formato de regulação por parte do Estado brasileiro, merecendo destaque a adoção de um novo modelo setorial. Em meio a todas essas modificações, a Aneel adotou uma nova sistemática de correção das tarifas, substituindo o modelo de regulação tarifária do custo do serviço pelo modelo tarifário conhecido como do Preço-Teto, o price-cap. Por este modelo, é fixado o valor máximo da tarifa, depois de estabelecida uma premissa de receita requerida por parte de uma determinada concessionária. O modelo regulatório do Preço-Teto é considerado um regime com alto poder de incentivo, pois não impede que a remuneração do capital varie conforme o desempenho da gestão da empresa. Uma primeira distinção entre o atual modelo tarifário e o modelo anterior se dá pela possibilidade de as empresas aumentarem seus lucros ao longo de um período previamente determinado.[5]

O setor elétrico apresenta características peculiares tendo em vista que produz uma mercadoria que não pode ser armazenada a baixo custo nem produzida em grande escala, devendo, assim, ser consumida no momento em que é gerada. Tais peculiaridades interligam, diretamente, as atividades econômicas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Todavia, permanecem características monopolísticas na transmissão e distribuição, ficando somente a geração e a comercialização com possibilidades de livre concorrência.

Em relação à regulação da infraestrutura de rede no setor de energia, pode-se inferir que o atual modelo possibilitou a competição no setor na medida em que supriu as deficiências que lhe são inerentes. As características da atual configuração comprovam tal premissa.

Salienta-se a liberdade de entrada no mercado mediante autorização para produção de energia elétrica ou para comercialização, bem como a liberdade de acesso às redes de transmissão e de distribuição, o que viabiliza o acesso ao mercado dentro do Sistema Interligado Nacional.

No ambiente de contratação livre, há liberdade de contratação e de formação competitiva de preços; já, no ambiente de contratação regulada, há, igualmente, liberdade de oferta de preço no processo licitatório, por parte dos geradores, à demanda necessária ao atendimento das distribuidoras.

Por fim, note-se que a concorrência equilibrada entre geradores e consumidores livres fica na dependência da utilização de critérios técnicos e econômicos na definição da política tarifária pela União e na fixação das tarifas de uso das redes pelo órgão regulador.

Bibliografia
ANEEL. Atlas de Energia Elétrica do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 20.11.2010.

CCEE - CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA –. Disponível em: <http://www.ccee.org.br/cceeinterdsm>. Acesso em: 10.11.2010.

DIEESE - DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS. <http://www.dieese.org.br/notatecnica/notatec58TarifaEnergia.pdf>. Acesso em: 10.11.2010.

PINDDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 7.ed. São Paulo: Pearson, 2009.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e Concorrência (estudos e pareceres). São Paulo: Malheiros, 2002.


 

[1] PINDDYCK, Robert S.: RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 7.ed. São Paulo: Pearson, 2009. p.545.

[2] ANEEL. Atlas de Energia Elétrica do Brasil. Disponível em: www.aneel.gov.br>. Acesso em: 20.11.2010

[3] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e Concorrência (estudos e pareceres). São Paulo: Malheiros, 2002. p.50.

[4] CCEE - CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. Disponível em: <http://www.ccee.org.br/cceeinterdsm>. Acesso em: 10.11.2010

[5] DIEESE - DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS. Disponível em: <http://www.dieese.org.br/notatecnica/notatec58TarifaEnergia.pdf>. Acesso em: 10.11.2010.

 é Procuradora Federal, Mestre em Direito Público e Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernambuco

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 2010, 16h19

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