Votos em candidatos inelegíveis são do partido

Em dezembro de 2009, publiquei um artigo científico sob o título “A inconstitucionalidade do artigo 16-A da Lei n° 9.504/97”. O trabalho foi publicado originalmente no Jus Navigandi, sendo depois republicado no site Os Constitucionalistas; na revista Boletim do Legislativo, da editora Governet; e no Datadez CD-ROM, da editora Notadez.

Tratei de demonstrar que a Lei 12.034/2009, ao introduzir o mencionado dispositivo à Lei Geral das Eleições, tornaria nulos os votos atribuídos, no sistema proporcional, aos candidatos inelegíveis. Assim, os votos deixariam de aproveitados, em qualquer hipótese, para a legenda partidária.

Sustentei que essa alteração legislativa violava a interpretação constitucional feita pelo STF e pelo TSE, nos casos em que assentaram a fidelidade partidária como causa de perda do mandato dos infieis. Ou mais propriamente, que consignaram a infidelidade partidária como fundamento para a recuperação dos mandatos pelos partidos políticos. É que, a partir de então, se fixou a interpretação evolutiva da Constituição segundo a qual os mandatos no sistema proporcional pertencem aos partidos políticos, e não aos candidatos eleitos.

Defendi que mesmo a legislação anterior, no caso o Código Eleitoral, passou a ser incompatível com a interpretação constitucional assentada pelo TSE, e ratificada pelo STF.

Para a minha surpresa, a tese foi acolhida quase um ano depois, pelo ministro Marco Aurélio, ao proferir decisão monocrática no MS 410820 no TSE, que ainda aguarda confirmação pelo Plenário. Neste processo, foi deferida liminarmente a segurança para determinar ao TRE/RJ que proclame novamente o resultado das eleições. Nesta nova proclamação, dever-se-á contabilizar para os partidos os votos atribuídos a candidatos com registro indeferido.

A leitura do conteúdo da decisão do ministro Marco Aurélio demonstra que a impetração encampou exatamente a minha tese. É que fundou-se o impetrante nos mesmos alicerces jurídicos que me utilizei para defender a inconstitucionalidade do artigo 16-A da Lei 9.504/1997, bem assim a incompatibilidade do artigo 175, parágrafo 4°, do Código Eleitoral com a Constituição da República.

É interessante assentar que a decisão do ministro Marco Aurélio preserva exatamente o conteúdo da manifestação política do cidadão. É que nas eleições proporcionais, antes de escolher um candidato, escolhe-se uma sigla partidária. Somente depois de escolher o partido que o representará no Parlamento, com a digitação do código da legenda, o cidadão escolhe dentre os candidatos filiados àquele partido o que deve exercer o mandato em nome deste.

É exatamente por isso que o voto não pode ser anulado sob pretexto do pretenso candidato ter o seu registro indeferido. A primeira manifestação do eleitor se mostrou válida, sem qualquer mácula. A princípio, não tendo os votos sido conquistados com vícios no consentimento do eleitor, não há porque a lei remetê-los à nulidade plena. Se não puderem ser contabilizados aos candidatos, porque tiveram os seus registros indeferidos, os votos devem ser convertidos em votos de legenda.

Infelizmente, o TSE não confirmou essa tese. Em julgamento de outro processo, MS 403.463, por votação majoritária mínima, de 4 a 3, decidiu-se que os votos dados aos candidatos indeferidos serão nulos. Mas, entre os ministros do STF que integram o TSE, o placar ficou 2 a 1 a favor da tese, porque integram os votos vencidos os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. A questão certamente irá ao STF, quer pela via do Recurso em Mandado de Segurança (RMS), quer mesmo pela via do controle concentrado provocado por algum partido.

E o fundamento que se serviu o TSE para rejeitar a tese é, com a devida venia, equivocado. A necessidade de se anular os votos é evitar a fraude ao processo eleitoral, com o pedido de registro de candidatos manifestamente inelegíveis apenas para engrossar os votos de legenda e aumentar o número de cadeiras a determinado partido. Mas para isso há um antídoto, conforme apontei no trabalho científico que publiquei. É que o ordenamento jurídico não admite fraude. Mas, ressalte-se, a fraude não se presume, e tem que ser provada. Portanto, eventual registro de candidato manifestamente inelegível com o objetivo de agregar votos à legenda pode tornar estes votos nulos. Mas a nulidade destes votos terá por fundamento a fraude, e não a simples circunstância do pretenso candidato não ter obtido o registro de candidatura.

A decisão fortalece ainda mais o sistema democrático partidário. Vale aguardar o posicionamento do STF.