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Direito a benefício

Julgamento sobre imunidade tributária é adiado

Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário, por meio do qual quatro hospitais do Rio Grande do Sul, todos com participação acionária da União (99,99% das ações) pedem que seja reconhecido o direito ao benefício da imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal.

De acordo com os autos, as quatro entidades — Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., Hospital Cristo Redentor S.A., Hospital Fêmina S.A. e Grupo Hospital Conceição S.A. — foram desapropriados pela União em 1975, depois que as empresas faliram. O estado passou a controlar os hospitais, deixando 0,01% das ações com os diretores.

De acordo com o advogado das recorrentes, atualmente os hospitais prestam serviços exclusivamente pelo SUS. Assim, frisou o advogado, toda a receita provém da União. Os hospitais não atendem a convênios, planos de saúde ou a particulares. Não há concorrência com o mercado nem interesse lucrativo, concluiu.

Já a procuradora do Rio Grande do Sul frisou que a imunidade não pode ser estendida a sociedades não elencadas no artigo 150, parágrafo 2º, como no caso dos hospitais recorrentes, que prestam serviço de saúde, mas que não comprovaram nos autos atenderem somente ao SUS. Atender pelo Sistema Único de Saúde, disse a procuradora, é uma diretriz política atual das entidades, mas que pode ser modificada a qualquer momento, para que os hospitais passem a atender planos de saúde e particulares.

A concorrência
O procurador da Fazenda Nacional também se manifestou durante o julgamento, lembrando que os hospitais, mesmo com controle quase absoluto da União, não são sociedades de economia mista — que só podem ser criadas por meio de lei, conforme determina a Constituição, em seu artigo 37, inciso 29. São apenas empresas sob controle acionário do estado. Para ele, o serviço de saúde é um serviço público, mas no caso trata-se de atividade econômica, tanto que existem vários concorrentes desses hospitais, disse o procurador da Fazenda, pedindo que não se reconheça o direito à imunidade, uma vez que mesmo hoje as entidades estejam sob controle acionário do estado, amanhã podem vir a colocar ações no mercado. Além disso, não haveria nenhuma proibição de que gerencialmente venha a se alterar esse quadro social.

Em seu voto, o relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, disse que o alcance da imunidade tributária, prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, não se esgota com a definição da natureza jurídica do proprietário ou executor do bem ou serviço. Não basta pertencer ao estado para ser beneficiado, pontuou o ministro.

Ainda segundo o relator, o acórdão questionado por meio desse recurso ponderou que a imunidade recíproca não poderia ser aplicada a sociedades de economia mista — uma vez que essas entidades não são mencionadas no artigo 150 da Constituição — e que faltaria indicação, na inicial, de quais bens, serviços e parcela do patrimônio estariam vinculadas às atividades essenciais desenvolvidas, para reconhecimento da salvaguarda constitucional.

Segundo o relator, o reconhecimento da imunidade recíproca demanda um teste de pertinência entre o bem, o serviço ou a renda que se pretenda excluir da tributação, e as funções que o mecanismo opera, a salvaguarda do pacto federativo, e da capacidade contributiva. Somente o exercício de funções estatais e de estritos serviços públicos está abrangido pelo beneficio, prosseguiu o ministro. Já sociedades de livre iniciativa de mercado e com atividades de exploração econômica não escapam ao tributo, explicou.

Acúmulo patrimonial
A saúde é dever do estado, mas sempre que a atividade for desenvolvida com vistas a acúmulo patrimonial privado ou estatal, não haverá a extensão da salvaguarda constitucional prevista no artigo 150, pois a imunidade recíproca não opera como garantia de agentes do mercado. Mas, conforme revelou Joaquim Barbosa, os autos apontam que os hospitais recorrentes não exercem suas atividades com intuito lucrativo. "A entidade presta serviços públicos primários, sem intuito lucrativo e sob controle acionário praticamente integral de ente federado (99,99%)", disse.

Para o relator, é imperioso levar em consideração o registro feito pela União no sentido de enxergar a situação da parte recorrente como transitória. Ocorre que a própria União, em memoriais recentemente apresentados, rejeita a caracterização da recorrente como instrumentalidade estatal na área da saúde. “Tal postura gera certa perplexidade, pois é de se supor que a entidade detentora da maioria esmagadora do capital social da recorrente pudesse, a tempo e modo, adequar a conduta do contribuinte, que controla, para aquiescer à cobrança dos tributos, sem contestá-los administrativa ou judicialmente com base na imunidade.”

Nesse sentido, o ministro Barbosa revelou que a União informou que a situação das recorrentes é efêmera, e que a qualquer momento os hospitais recorrentes podem deixar de atender exclusivamente pelo SUS e passar a atender convênios.

“Neste ponto, é importante resgatar a responsabilidade que o ente federado tem na interpretação e aplicação da Constituição e da lei, de modo que a previsível recondução da recorrente à competição no mercado deve preponderar sobre o caráter transitório da situação vivenciada pela entidade hospitalar”, concluiu o ministro, asseverando entender ser melhor uma decisão negativa de provimento, do que uma decisão condicionada, do tipo “enquanto perdurarem os seus requisitos”.

O relator foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

A divergência
Divergiram os ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Para eles, as entidades recorrentes prestam serviços exclusivamente públicos. O ministro presidente frisou que se os hospitais em questão fossem totalmente estatais, teriam direito à imunidade. E que o caso envolve entidades totalmente controladas pela União.

A União expropriou o capital social e incorporou as entidades à sua estrutura, enfatizou o ministro Peluso. Mesmo conservando 0,01% do capital fora de seu controle, a União decide o que quiser em termos acionários, portanto tratam-se, na realidade, de hospitais públicos da União, e como tal com direito à imunidade. Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes revelou que os hospitais são reconhecidos pelo próprio Ministério da Saúde como parte da sua estrutura de serviço de saúde. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 580.264

Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2010, 18h10

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