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Inversão de papel

A mulher como sujeito ativo do crime de estupro

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A “interpretação progressiva” ou “extensiva” infringiria a “mens legis”, vez que jamais se pretendeu na legislação brasileira autorizar o aborto advindo de coito desejado pela mulher. A razão de ser do aborto sentimental é o reconhecimento pelo legislador do conflito e do sofrimento psíquico da vítima de estupro, daquela que necessitará buscar forças sobre — humanas para vencer a dor de conviver com terríveis lembranças durante a gestação e inclusive após o parto, por toda sua convivência com o filho advindo de uma relação sexual traumática. Não há de forma alguma justificativa para qualquer comiseração semelhante em relação àquela que desejou a relação sexual e até chegou ao ponto extremo de impô-la criminosamente ao homem — vítima. Não se pode compreender como um capricho criminoso que ensejou um coito desejado pela mulher poderia dar lugar a outro capricho, agora abrigado pela lei, em eliminar a vida intrauterina. Isso seria o cúmulo da banalização do desprezo pela vida humana em sua fase inicial.

Seria irrelevante o fato de que essa opção da gestante se adequasse aos eventuais interesses do homem — vítima. O “desvalor do resultado” da gravidez indesejada provocada pelo coito violento já tem seu tratamento na providência da exacerbação punitiva da infratora, nos termos do artigo 234 — A, III, CP. Os interesses (financeiros, patrimoniais, afetivos ou emocionais) do homem vitimizado não podem servir de pretexto para a superação da relevância maior da vida humana a ser tutelada. Seria absurdo sobrepor o interesse do vitimado em não pagar pensão ou dividir seu patrimônio em sucessão à vida humana em formação. Mesmo as questões afetivas e / ou emocionais podem ser resolvidas por outros meios que não a eliminação de uma vida. A situação do homem vitimado é bastante diversa da mulher em circunstâncias semelhantes, vez que este não precisa manter em seu corpo por nove meses torturantes o produto de uma relação sexual traumática.

Por outro lado a analogia não se adequa ao caso enfocado. Para a aplicação da analogia são necessários dois requisitos básicos:

a)A inexistência de norma reguladora de determinado caso;

b)A existência de norma reguladora de caso semelhante, a ser analogicamente estendida ao caso lacunoso.

Na situação em pesquisa inexiste lacuna legal. A gravidez resultante de estupro permite o aborto nos termos do artigo 128, II, CP, referindo-se claramente à mulher — vítima. De outra banda, estabelece a lei para a mulher estupradora um aumento de pena devido à gravidez derivada do estupro, considerando o incremento do “desvalor do resultado” em relação ao homem vitimizado. Não há qualquer norma permissiva prevista para o caso na novel legislação, a qual, aliás, se o quisesse, poderia ter reformulado a redação do artigo 128, II, CP, para abranger as novas possibilidades ensejadas pela Lei 12.015/09. Note-se que os casos estudados não são semelhantes, muito ao reverso, são mesmo contraditórios. Em uma situação trata-se da mulher na condição de vítima, em outra desta na condição de criminosa. Que espécie de analogia é aplicável a tal situação? Admitir que a mulher vítima de estupro aborte é uma coisa absolutamente diversa de admitir que a mulher autora do crime o faça. Neste segundo caso estar-se-ia permitindo que de um ato ilícito se gerasse um direito para o infrator, o que viola frontalmente os mais comezinhos Princípios Gerais do Direito.

Inclusive sob o prisma ético não seria jamais compreensível que se admitisse ceder a tutela da vida humana intrauterina em prol do simples desejo da criminosa que violou a dignidade e a liberdade sexual de outrem e agora pretende violar também a vida humana para satisfazer seu capricho de não arcar com o ônus de zelar pela futura criança.

Observe-se ainda que nem sempre o homem — vítima pretenderá a eliminação do produto da concepção. Nesse caso, permitir o aborto sentimental à gestante consistiria em uma terrível “vitimização secundária” do estuprado. Afinal, a lei somente exige o consentimento da gestante para o aborto humanitário, o que significa que ela poderia executá-lo à revelia do vitimado. Essa suposta faculdade disposta à infratora poderia inclusive, em casos que tais, converter-se em instrumento de pressão, chantagem emocional, intimidação ou moeda de troca para com o homem — vítima, fator este deveras preocupante, considerando que em regra o crime de estupro se processa mediante representação do ofendido (regra da ação penal pública condicionada disposta no artigo 225, “caput”, CP).

 é delegado de Polícia, professor de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Penal e Processual Penal Especial no Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Unisal)

Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2009, 7h09

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