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Ordem sem lei

Prisão por recusa a teste do bafômetro é ilegal

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Ao exemplificarem, os pareceristas citam o Pacto de San José da Costa Rica como sendo a origem no Brasil do princípio do Nemo tenetur se detegere, o direito de não fazer prova contra si mesmo.

Os missivistas criticam que tal princípio, ao confrontar o interesse social e a proteção dos direitos coletivos, deveria ser afastado em prol destes, por estar a proteção coletiva acima da proteção individual, e dizem que historicamente o Pacto de San José tem origem em momento histórico de ditaduras na América Latina, em luta de salvaguarda dos direitos humanos para garantir um mínimo de liberdade individual, de expressão, de manifestação pública e ideológica aos cidadãos.

De início, é forçoso lembrar que a própria Constituição Federal trouxe para seu corpo o princípio de não culpabilidade ou de inocência, superando a questão histórica, apontando o norte intransponível em direção a um futuro democrático sem exceções.

Vê-se que jamais na história deste país o Direito Constitucional esteve tão em voga como no momento atual, ao aniversariar os vinte anos da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, apesar de elevado a uma quarta instância judicial, tem também exercido com afinco seu papel originário de corte constitucional, pronunciando-se cada vez mais sobre o corpo legislativo inferior e os choques com a Magna Carta.

Nestes choques inevitáveis que deveriam ter ocorrido outrora, a busca pelas previsões constitucionais dos princípios acobertadores dos valores em disputa vieram à tona, surgindo, in casu, a disputa entre direitos da coletividade (motoristas e pedestres) e direitos individuais (motorista que recusa a fazer algo).

O que não é bom fazer, nem mesmo pelo bem da dialética, é desprezar conquistas democráticas construídas sob qualquer realidade histórica, pois se a tutela do direito individual surgiu em um momento de supremacia total do interesse estatal (coletivo), como dito no parecer sob estudo, a história é pródiga em demonstrar que são os direitos e garantias individuais os pilares do Estado Democrático de Direito, e não a supremacia sobre eles do interesse público e coletivo.

Isso porque o interesse estatal não pode ser visto como o interesse público de forma estrita, pois, antes de mais nada, reveste-se de interesse de uma casta de gestores políticos que pode ou não ser a transpiração do interesse público.

Voltando às questões históricas, até porque este aspecto foi levantado pelos missivistas, é bom lembrar que sob a égide do interesse público da Alemanha, no governo nazista, por exemplo, os judeus foram massacrados, num momento de quase totalidade de aprovação popular (havia interesse da casta política gestora e permissividade pública no sentido de aprovação dos atos de governo). As garantias e interesses individuais de cidadãos foram superadas em sopesamento aos interesses coletivos.

Vê-se que tal regra, de supremacia do interesse coletivo, não pode ser usada de forma indiscriminada sem ir ao fundo, à base dos direitos fundamentais, e ver a posição da dignidade da pessoa humana, se esta continua a triunfar ao longo dos choques de interesses.

Tal critério de sopesamento no choque de direitos, sob o critério da proporcionalidade, deverá sempre avaliar a razoabilidade de superação de direitos individuais pelo interesse coletivo.

É importante afirmar também que a presunção de inocência, dentro de nosso ordenamento constitucional, não é superável por nenhum outro interesse, pois não há razoabilidade na reparação de possíveis erros àqueles que sofrem atos de constrição consistentes em “prisão” sem julgamento. Aquele que foi preso ilegalmente poderá receber reparação financeira, mas jamais se extirpará do vitimado pelo ato brutal constritivo da liberdade, o trauma e a ofensa moral do cárcere.

Apenas para finalizar, imaginem o seguinte diálogo:

— Cidadão, encoste aí o seu veículo.

— De onde está vindo o senhor?

— Do hospital, onde acabo de levar a minha filha.

— Assopre aqui neste tubo.

— Por que?

— Porque estou mandando, senão o senhor será preso.

— Eu serei preso porque não quero colocar a minha boca neste aparelho e assoprar neste tubo?

— Isso mesmo.

— Não sou obrigado a colocar minha boca em lugar nenhum que eu não queira. Não assoprarei.

— Então o senhor está preso por desobediência.

Pensemos então, diante do exposto, se não há formas melhores de sermos protegidos dos bêbados ao volante e da truculência estatal no excesso protetivo.

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 é coordenador da área criminal do Décio Freire & Associados

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2009, 15h38

Comentários de leitores

7 comentários

E viva a defesa dos manguaças

MFG (Engenheiro)

É lindo ver opiniões de nobres advogados contrárias ao uso do bafômetro, outros comentaristas achar normal tomar umas e sair dirigindo achando que é pessoa de bem.
Se gosta de tomar refeição e também tomar umas, que fique em casa ou peça a outro para dirigir.
Gostaria de ver um parente destes tais defensordes ser acidentado por destes "manguaças" e em seguida ver se a opinião é mantida.
Deveriam ao invés de criticar a lei buscar melhorias para mesma e não justificativas para tomar umas e sair pilotando um veículo (que se torna uma arma).

Revogação da Lei

hermeto (Bacharel)

Pelo meu entendimento quem tem razão é o Sandro Couto que fez o comentário ai, e eu concordo com ele, mas é que em nosso país uma lei para ser feita custa muito tempo, (e ainda tem que ter o interesse dos parlamentares) o que não existe.
Também acho que em caso de recusa de se submeter ao teste ai o ônus da prova tem que ser invertido.
Sei que nada vale o meu comentário, mas o faço apenas por uma questão de opinião.
Quem é contra nunca teve uma colisão traseira provocada por um motorista bebado que depois ainda ri da situação. E quando vai para a justiça é condenado apenas no mínimo, os juízes parecem ter medo de condenar.
E pior ainda são aqueles que matam um cidadão inocente que vai passando, e se torna vítima da irresponsabilidade dos bebados, loucos ao volante.
E isto é legal quando estão bebados, e não drogados, e ainda riem as escancaras do policial que por acaso comparece ao local do acidente.

Razoabilidade

Sandro Couto (Auditor Fiscal)

Em recente reportagem que foi veiculada no Fantástico,infelizmente se pode constatar que a Justiça está tendo neste caso interpretação inadequada que está praticamente tornando inócua a lei no objetivo a que se propõe.O que deveria ser feito é deixar explícito na lei que,em caso de recusa da realização do exame do bafômetro,existiria uma presunção de embriaguez do motorista,invertendo-se o ônus da prova.Caberia ao motorista provar que não estava embriagado e não o Ministério Público e a Polícia provar que ele estaria bebado.Caso semelhante é o exame de DNA na ação de investigação de paternidade.Em tal ação se o réu negar-se a realizar o exame (o que é um direito dele,assim como no bafômetro),haverá presunção de sua paternidade ou maternidade e a Jurisprudência é pacífica neste sentido.É um raciocínio lógico e que se pauta pelo bom senso e razoabilidade mas que,infelizmente,no caso da "lei seca" não está sendo usado pela Justiça.A sugestão é que se altere a lei,deixando expresso a consequência de inversão do ônus da prova no caso de recusa de se submeter ao exame do bafômetro,ficando a cargo do motorista provar que não estaria dirigindo embriagado e ferindo a lei.Por mais argumentos jurídicos que se coloquem por ambos os lados,uma coisa é certa e bastante razoável,não há como compreender, se de fato o motorista não estiver tecnicamente embriagado no momento da abordagem policial,o porquê dele não se submeter ao teste até para provar tal circunstância.Inclusive,nos EUA,a prisão do motorista embriagado se faz mediante constatação leiga do policial,sem qualquer exame técnico,justamente pelo perigo que ele representa.Aqui mesmo com o bafômetro, há vozes contrárias à retirada do motorista bêbado do trânsito.Sinceramente não entendo.

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