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As regras da ADO

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

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Ainda quanto ao procedimento, a nova lei, apesar da adoção quase integral do rito da ADI, traz pequenas distinções em relação ao que já estabelecido no Capítulo II, Seção I, da Lei 9.868/99. O artigo 12-E, parágrafo 2º, atribui ao Relator o poder, de certa forma discricionário, de solicitar (ou não) a manifestação do Advogado-Geral da União. A razão da não obrigatoriedade de participação do AGU está no artigo 103, parágrafo 3º, da Constituição, que impõe tal manifestação apenas para defesa de lei ou ato normativo (já existentes), ou seja, no âmbito da inconstitucionalidade por ação. Não obstante, nos casos de omissão parcial, é possível prever que o Relator fará uso desse poder e requisitará a participação do AGU na defesa do ato normativo. A nova lei, nesse ponto, é profícua ao conferir ao Relator o poder de avaliar a necessidade da participação do AGU. Ademais, também a participação do Procurador-Geral da República não será obrigatória, na hipótese em que o PGR for o próprio autor da ação (artigo 12-E, parágrafo 3º). A teleologia da norma é clara. Na prática, quando a ação é proposta pelo PGR, dificilmente seu parecer é contrário ao que defendido na petição inicial. Nesse caso, o parecer – que seria, em tese, imparcial – representa quase uma oportunidade processual de réplica em relação às defesas oferecidas pelos órgãos legislativos e pelo AGU. Assim, ainda que, na teoria, consiga-se vislumbrar a possibilidade de parecer contrário, a prática vivenciada após a edição da Lei 9.868, de 1999 (vide pareceres do PGR no período 1999-2009), demonstra a desnecessidade, até mesmo em razão de economia procedimental, da nova manifestação do PGR. Baseadas na mesma razão legislativa, normas de teor semelhante já constam da Lei 9.882/99 (artigo 7º, parágrafo único), que trata da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), e da Lei 11.417/2006 (artigo 2º, parágrafo 2º), a qual dispõe sobre a Súmula Vinculante.

Ressalvadas as referidas distinções, a previsão de rito procedimental semelhante entre as ações abre espaço para o reconhecimento de sua fungibilidade processual, em superação à antiga jurisprudência do STF sobre o tema (ADI 986, ADI 1.442). Destarte, se reconhecermos que comportamentos legislativos positivos podem ser insuficientes ou deficientes no cumprimento de determinado mandamento constitucional, a hipótese da omissão parcial já torna possível eventual conversão da ADI em ADO – ou, em outros termos, o conhecimento da ADI como ADO – como forma de superação de uma suposta inépcia da petição inicial.

A Seção II, ao possibilitar a medida cautelar na ADO, traz importantíssima inovação no controle da omissão, até mesmo em relação à jurisprudência do STF, que não vinha admitindo provimentos liminares nessas ações (ADI 267), uma vez que, nesses casos, a única consequência jurídica seria a mera comunicação formal, ao órgão legislativo ou administrativo, de sua mora inconstitucional, conforme dispõe o parágrafo 2º do artigo 103 da Constituição. Se é bem verdade que a jurisprudência do STF já vem dando sinais de superação daquele vetusto entendimento (ADI 3.682), mesmo nos casos de mandado de injunção (MI 708, MI 670 e MI 712) – podendo-se, inclusive, afirmar que, muito em breve, a efetiva mudança jurisprudencial efetivamente ocorreria –, a inovação, desta vez, veio por meio da legislação.

A lei (artigo 12-F, parágrafo 1º) estabelece três tipos de decisão em medida cautelar. Primeiro, poderá o Tribunal suspender a aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial. Com efeito, nas hipóteses de cumprimento incompleto ou imperfeito do comando constitucional, haverá conduta positiva do poder legislativo apta a ser suspensa cautelarmente, em razão de excepcional urgência e relevância da matéria, verificadas pelo Tribunal no caso.




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 é assessor-chefe da Presidência do STF; mestre em Direito pela UnB e professor do IDP.

Revista Consultor Jurídico, 29 de outubro de 2009, 18h09

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