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Força normativa

A abstrativização do controle de constitucionalidade

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O controle de constitucionalidade, ao lado da Teoria da Constituição e da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, constitui um dos temas mais polêmicos da Ciência do direito constitucional.

Atualmente, da análise da jurisprudência do Eg. STF, tem se verificado, ainda que de forma tímida e em casos isolados, a presença do que se convencionou chamar de tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

O presente estudo tem por objeto a análise da legitimidade desse fenômeno perante a ordem constitucional vigente.

O controle de constitucionalidade consiste na verificação de compatibilidade entre uma Lei ou um ato normativo e o Texto constitucional, tendo por fundamento a supremacia e a rigidez constitucional. Constitui-se, portanto, num instrumento de defesa da Constituição.

A inconstitucionalidade pode derivar de vícios de ordem material, formal ou circunstancial. A inconstitucionalidade material se dá quando verificada ofensa a normas que conferem direitos e obrigações. A inconstitucionalidade formal compreende vícios de ordem subjetiva – relativamente à iniciativa —, e objetiva — seja de ordem procedimental ou relativo à competência do órgão para a edição do ato. A inconstitucionalidade pode derivar, também da inobservância de uma limitação de ordem circunstancial, e. g., uma Emenda Constitucional editada durante a constância de intervenção federal, em total desconformidade com o preconizado pelo art. 60, parágrafo 1° da Carta Magna.[1]

Os sistemas de controle de constitucionalidade mais conhecidos são o alemão, modelo cunhado por Hans Kelsen, baseado na concentração competência em um só Tribunal Constitucional – usualmente denominada de controle concentrado —, em oposição ao sistema norte americano, cuja origem remonta ao caso Marbury vs. Madison, julgado em fevereiro de 1803, em que o poder de declarar a constitucionalidade de leis e atos normativos é conferido a todos os membros do poder judiciário – controle difuso.

O Estado Brasileiro adota um sistema de controle misto ou eclético, resultante da combinação dos dois sistemas retro mencionados.

As formas de controle podem classificar-se[2]: a) quanto à finalidade (abstrato ou concreto); b) quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo (controle constitucional objetivo ou subjetivo). c) quanto à competência (difuso ou concentrado); d) quanto ao momento (preventivo ou repressivo); e e) quanto à natureza do órgão (político, jurisdicional ou misto); O presente estudo tem seu foco limitado às duas primeiras hipóteses.

De acordo com a pretensão deduzida, a verificação de compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo pode ter por objeto a tutela da ordem constitucional como um todo ou a tutela de um direito subjetivo. Daí distinguir-se o processo constitucional objetivo, sem partes e proposto perante um Tribunal Constitucional, quando o controle de constitucionalidade será exercido contra um ato normativo em abstrato, do processo constitucional subjetivo, quando o tema da constitucionalidade de um determinado ato normativo será analisada incidentalmente no curso de um processo, de regra, perante o juízo singular, enquanto questão prejudicial à solução de um caso concreto.

No Estado Brasileiro, o disciplinamento constitucional da matéria reserva ao Supremo Tribunal Federal — STF, na condição de “guardião da Constituição”, a competência para processar e julgar, originariamente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF),[3] vias pelas quais é exercido o controle de constitucionalidade em abstrato.[4]

Relativamente aos efeitos da decisão, tem-se que a decisão proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade possui eficácia erga omnes, é dizer, beneficia ou mesmo prejudica terceiros, e efeito vinculante em relação aos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário e da Administração Pública direita e indireta, excetuando-se, tão somente, o Plenário no STF e o Poder Legislativo, este último quando no exercício da Função Legislativa típica.

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 É advogado em Alagoas

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2009, 12h13

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