Finalmente foram enviados ao Congresso os projetos de lei simplesmente denominados o novo marco regulatório para a indústria do petróleo brasileira.
Efetivamente, as confirmações de descobertas de petróleo e gás, no pré-sal da Bacia de Santos, impulsionaram a discussão de possíveis mudanças no marco regulatório brasileiro. Após a edição do Decreto de 18 de julho de 2008, na qual o presidente criou uma comissão interministerial, cujo objeto era “estudar e propor as alterações necessárias à legislação, no que se refere à exploração e à produção de petróleo e gás natural nas novas províncias petrolíferas descobertas”, muito se tem comentado sobre o assunto na imprensa.
Somente agora, conhecidas as propostas, os especialistas, as universidades, os investidores e a sociedade civil terão a perspectiva geral para discutir o arcabouço legal e as mudanças concebidas. Preliminarmente, precisamos compreender que nosso desejado caminho para o futuro parece-nos merecedor de uma reflexão mais ampla, dada sua complexidade e importância para a sociedade brasileira, incompatível, portanto, com o pedido de urgência para votação no Congresso Nacional.
Diversos fatores podem desencadear alterações nos procedimentos licitatórios de um país: preço do petróleo, aumento do consumo interno, descoberta de novas fronteiras exploratórias, etc. Todavia, esses fatores não podem desprezar a reflexão sobre seu próprio passado e os princípios consagrados no âmbito do ordenamento jurídico interno.
No outro pólo há princípios que regem as relações entre Estados hospedeiros e investidores. A boa-fé, a legítima expectativa dos investidores, a segurança jurídica são exemplos de princípios consagrados no Direito Internacional e também no Direito interno dos Estados que integram a sociedade internacional.
Dentre as várias questões que merecem comentários estão questões envolvendo a constitucionalidade das propostas. A participação da Petrobras em todos os blocos do pré-sal parece conflitante, no geral, com as reformas constitucionais iniciadas no final da década de 1990. O Estado brasileiro caminhou em direção de tornar-se o Estado Regulador, com diversas agências reguladoras criadas, entre elas, a Agência Nacional do Petróleo.
Também na esfera da inconstitucionalidade, há controvérsia em relação à aplicação do artigo 176 e previsão de concessão e necessidade de emenda para previsão do contrato de partilha de produção.
Com o esvaziamento do papel da ANP e logo o superdimensionamento das funções do Conselho Nacional de Política Energética, CNPE (EPE & MME). Como base nos projetos admite-se que a definição do que é “estratégico”, definira quando haverá ou não licitação e em quais áreas. A nosso ver, a criação de uma comissão por decreto já havia rompido com o feixe de competências previsto no ordenamento constitucional e infraconstitucional em matéria de regulação petrolífera.
Há aspectos operacionais envolvendo a eventual duplicidade entre funções e áreas: Petrobras x PetroSal que não estão claras. Como a PetroSal será estruturada para discutir questões de natureza técnica se está prevista sua participação das reuniões técnicas com a Petrobras e eventuais outras concessionárias? Qual seria o alcance do poder de veto de tal nova empresa estatal em questões completamente técnicas?
Não podemos deixar de contrapor as mudanças com a estrutura vigente, em alguns aspectos pertinentes à preparação das rodadas de licitações. Tal processo é complexo e envolve diversas etapas. O trabalho realizado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) ao longo dos anos, a partir da Rodada Zero e da 1ª Rodada de Licitações em 1999 até a Nona Rodada, vem sendo aprimorado e recebendo reconhecimento internacional.
Estamos indo na contramão da história. Nosso foco neste momento é a importância no âmbito da política petrolífera, do sistema adotado por cada ordenamento jurídico quanto à outorga de direitos de exploração e produção a empresas privadas. Embora na prática internacional ainda existam países que mantêm a negociação direta, é oportuno realçar os avanços nos modelos de licitação utilizados internacionalmente.