Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Fato gerador

Decisões judiciais mudaram a forma de cálculo do ICMS

Por  e 

O assunto que abordamos diz respeito ao fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, mais comumente denominado ICMS. Ab initio, é importante asseverar que, conceitualmente, o fato gerador é uma situação abstrata, descrita na lei, que, acrescido ao caso concreto — hipótese de incidência —, acaba por criar a obrigação tributária. Isso significa dizer que ele deverá estar presente, obrigatoriamente, quando da cobrança legítima de um tributo.

O ICMS é de competência estadual, sendo o tributo que enfrenta as maiores dificuldades de interpretação, o que acaba por gerar entendimentos controversos, recolhimentos indevidos e cobranças equivocadas. Isso porque, no texto constitucional — artigo 155, inciso II, da CF —, o legislador entendeu pela necessidade da determinação do seu fato gerador mediante Lei Complementar, ensejando, pois, a edição, no ano de 1996, da Lei Complementar 87.

É certo que a existência de duas normas, uma constitucional e outra infraconstitucional, sendo esta última editada em atenção à disposição da CF/88, acabou por criar duas interpretações, face os dois órgãos distintos a que ditas normas estão subsumidas. O estudo do ICMS, então, resultou em vários entendimentos por parte do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao artigo 155 da CF/88 e, ainda, pelo Superior Tribunal de Justiça, no que concerne à Lei Complementar 87/96.

A maioria desses entendimentos foi sumulada, de modo que, antes da análise das disposições legais acima citadas, é importante consultar o entendimento dos órgãos superiores, que, em muitos casos, face a apreciação do Poder Judiciário, já possuem posicionamentos consolidados.

O artigo 2º da LC 87/96 estabeleceu, como fato gerador do ICMS, a operação relativa à circulação de mercadorias (inciso I). Nesse caso, a circulação deve conter o intuito mercantil, que, por sua vez, pode ser auferido mediante a análise da habitualidade da operação e do volume envolvido.

A habitualidade acima citada exclui, por óbvio, as hipóteses de excepcionalidade, que mesmo praticada com o objetivo de uso próprio ou até mesmo de venda por aquele contribuinte que não o faça de forma habitual, não ensejam o pagamento do referido tributo. Já o volume, por sua vez, tem caráter subjetivo, estando atrelado às características do bem, o que significa dizer, por exemplo, que dez carros têm a natureza mercantil mais destacada que dez canetas; dez canetas, em outro caso, têm caráter mercantil mais acentuado se comparadas a dez hastes de cotonetes.

A previsão legal que embasa a cobrança do ICMS pressupõe a movimentação física e econômica, bem como a transferência de titularidade. A mera transferência de mercadorias quanto ao local — por exemplo, do estabelecimento “A” para o estabelecimento “B”, de mesma titularidade —, não ensejaria o pagamento do tributo, conforme entendimento do STJ consolidado na súmula 166.

O inciso II da LC 87/96, também conhecida como Lei Kandir, prevê a incidência de ICMS na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal.

Não há, aqui, a inclusão do transporte aéreo. Aliás, é importante asseverar que houve, no passado, tentativa de se incluir essa categoria no referido dispositivo. O estado do Maranhão, por exemplo, celebrou o convênio ICMS 66/88, que contemplava a referida inclusão.

Houve, então, por parte do Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias, a interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.089-1/DF, que teve seu pedido acolhido pelo STF, sob a alegação de que a interpretação extensiva do termo “transporte interestadual e intermunicipal” para abranger, ainda, o transporte aéreo, representaria uma afronta às disposições constitucionais, uma vez que, conforme o artigo 150 da CF/88, a exploração da navegação aérea pertence à União, não sendo, pois, passível de tributação estadual.

No inciso III, temos a hipótese de prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio. Aqui, vislumbramos a incidência do tributo nas empresas de TV a cabo, que cobram mensalidade pelo fornecimento de seu conteúdo. Não há que se falar na cobrança do ICMS na taxa de adesão à empresa, mas tão somente no serviço efetivamente prestado, que inclui o ponto extra, por exemplo.

  • Página:
  • 1
  • 2
  • 3

 é conselheiro da OAB-RJ e titular do assessoria jurídica José Oswaldo Corrêa.

 é advogada do Escritório de Assessoria Jurídica José Oswaldo Corrêa

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2009, 16h16

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 27/10/2009.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.