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Erro de cálculo

Fundos de pensão não são instituições financeiras

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Muito se tem comentado sobre a “recente” posição do Supremo Tribunal Federal, nas tintas do seu ilustre ministro Cezar Peluso, quanto à conceituação da base para incidência das contribuições sociais do PIS e da Cofins. O recente posicionamento na realidade já havia sido manifestado quando dos julgamentos pelo Supremo dos recursos interpostos pelos contribuintes e que culminaram com o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.718 e na definição de que faturamento deve ser entendido apenas como a receita de venda de mercadoria, de serviços ou da combinação de ambos.

Na oportunidade, porém, o ministro Cezar Peluso já se manifestara no sentido de que modernamente não se pode restringir o conceito de faturamento aos rendimentos decorrentes de operações que resultem na emissão de faturas, posto que se trataria de um conceito mercantil demasiadamente ultrapassado e não seria capaz de apreender muitas operações com igual significado presuntivo de riqueza.

Os astutos e incansáveis representantes da Fazenda Nacional vêm há muito tentando reabrir o debate acerca da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que se tinha até então por encerrado com o bater do martelo da Corte quando do julgamento do RE 346.084/PR. Assim é que o entendimento aqui comentado vem sendo cada vez mais defendido, na esteira de ideias de que o conceito de faturamento para incidência do PIS e da Cofins são todos os rendimentos decorrentes da atividade empresarial típica, o que acabaria retornando a algo muito próximo ao conceito de faturamento trazido originalmente pela própria Lei 9.718 tida por inconstitucional.

Aliás, ainda a esse respeito, é importante notar que o próprio ministro, quando do julgamento do leading case já apontado aqui, em seus esclarecimentos, deixa transparente que não pretende equiparar faturamento a qualquer entrada, mas sim incluir no seu conceito as remunerações de serviços que sejam entendidas como receitas financeiras.

Passando-se ao largo da discussão sobre o acerto ou não desse entendimento, uma vez revelados os interesses em jogo, parece importantíssimo delimitar-se o seu preciso alcance para que não se volte a cometer ilegalidades neste campo, a pretexto da famigerada necessidade arrecadatória.

De plano, nota-se no entendimento emanado pelo ministro a existência de conceitos que contêm importante carga semântica a ser considerada quando de sua interpretação e aplicação, qual seja: atividade empresarial típica. Pode surgir alguma confusão em razão da equiparação que a legislação tributária e a própria Lei 9.718 fazem entre as instituições financeiras e os fundos de pensão, porém tal equiparação não se presta para fins de classificação da natureza de suas atividades. É dizer, a previsão legal que visa facilitar a cobrança, arrecadação e fiscalização de tributos não é autorizada a alterar a natureza jurídica da atividade.

Firme nesse ponto, é de se perceber que os fundos de pensão não exercem atividade empresarial, muito diferentemente das entidades abertas de previdência e as seguradoras, estas sim instituições tipicamente financeiras que assumem inclusive a forma de sociedades anônimas. Os fundos de pensão possuem definição e são regidos por normas rígidas encontradas na Lei Complementar 109. É nesta legislação que se deve buscar fundamento para definição das atividades dessas entidades suis generis.

A Lei Complementar 109 estabelece com clareza que os fundos de pensão “organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos”. Ou seja, já aí fica evidente a inexistência de natureza empresarial dos fundos de pensão, que nas lições da doutrina mais abalizada é a atividade econômica organizada, com caráter de continuidade, para a produção ou circulação de bens ou serviços e tendo como elemento essencial, ou até mesmo razão de ser, a busca pelo lucro.

Aliás, ainda que não se levasse em conta a inexistência de atividade empresarial típica por parte dos fundos de pensão, a própria legislação já reconhece a não incidência do PIS e da Cofins sobre essas entidades. É o que se conclui da combinação do inciso III, parágrafo 6º do art. 3º da Lei 9.718, que determina a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins os resultados de aplicações financeiras vertidos aos planos de previdência sob sua administração, com o parágrafo 1º do art. 69 da Lei Complementar 109, que veda a incidência de tributos e contribuições de qualquer natureza sobre as contribuições destinadas ao custeio dos mesmos planos; as duas únicas fontes de receita dos fundos de pensão.

Por essas conclusões fica o alerta aos aplicadores do Direito no sentido de que o conceito de atividade empresarial contido nas recentes manifestações do Supremo Tribunal Federal nas questões que envolvem o PIS, a Cofins e suas bases de cálculo, não pode ser alterado ao alvedrio do intérprete, menos ainda desconsiderado, sob pena de desrespeito, em última análise, às próprias bases do Estado Democrático de Direito.

 é advogado associado da Junqueira de Carvalho, Murgel e Britto Advogados, especialista em Direito Tributário pelo IBET e em Direito Previdenciário pela UERJ

Revista Consultor Jurídico, 13 de outubro de 2009, 6h21

Comentários de leitores

5 comentários

BLINDAGEM CONSTITUCIONAL.PREV COMPLEMENTAR.

JEFERSON NONATO (Consultor)

Entendo que seja oportuno, lembrar que as exações incidentes sobre as instituições financeiras,PIS e COFINS, não incidem propriamente sobre suas receitas e sim sobre os resultados positivos; as bases de incidência são apuradas pelo cômputo das receitas e das despesas correspondentes. Por isso que o STF tende a exlcuir exclusivamente os ganhos de capital visto que as bases líquidas ja existiam mesmo antes da ampliação inconstitucional do caput do art. 3º da Lei 9718. Concordo que os Fundos de Pensão como instituições de previdência complementar do tipo fechada esta fora destes campos de incidência seja pela expressa vedação constitucional seja pelo não exercicio de atividade empresarial. Os investimentos titularizados pelos fundos fechados não ocorrem em busca de lucro e sim em razão de manter o poder aquisitivo dos prêmios recebidos dos participantes.
Feliz o autor na escolha do tema e contundente nos argumentos.

PIS, COFINS e RECEITAS das ENTIDADES - Parte 2.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Tem razão o Articulista da reflexão ora comentada quando afirma que os FUNDOS de PENSÃO não são INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
Mas é mister que a cobiça sobre os resultados dos FUNDOS de PENSÃO seja cessada.
Efetivamente, FELIZES serão os BENEFICIÁRIOS dos FUNDOS de PENSÃO, a maior parte deles, os mais fortes, ESTATAIS, já que os cofres do Tesouro ou das Empresas estatais sempre para eles contribuiram sem os limites dos FUNDOS PRIVADOS.
Todavia, NÃO HÁ QUE SE INVEJAR os seus beneficiários, mas louvar-se que pelo menos uma parte dos CIDADÃOS brasileiros possam usufruir de uma APOSENTADORIA com mais dignidade, até por que, com capacidade de comprar poderão alimentar a economia, gerando um mercado consumidor de que ela necessita!
Dizer-se que "modernamente" não se pode restringir o conceito de faturamento às operações empresariais originárias de venda de bens ou serviços é HERESIA em nenhuma outra parte do Mundo conhecida. Efetivamente, a cada dia ganha corpo, estrutura, conceito e fundamento a atividade empresarial de venda de bens e serviços, sempre representada no faturamento, que se pode realizar em papel ou por meios eletrônicos. Mas é só! As receitas que uma empresa ou uma entidade possa obter com a aplicação do seu caixa, denominadas financeiras, por estarem sujeitas às ÁLEAS dos MERCADOS, não são objeto de tributos da natureza daqueles que se pretende praticar no Brasil.
Não creio que se possa, aqui, fazer qualquer apelo aos POLÍTICOS, porque não lerão estas notas e, tampouco, pensarão sobre o tema, se não for para acolher proposta do Poder. Todavia, há que se esperar que os Ministros de Cortes Superiores se informem melhor, para que incluam na "NOTORIEDADE" de seus SABERES conceitos de DIREITO ECONÔMICO e TRIBUTÁRIO, respeitando a CIDADANIA.

PIS, COFINS e RECEITAS das ENTIDADES - Parte 1.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

A questão tributária, no Brasil, é mais um exemplo da falta de NOTÓRIO SABER JURÍDICO de vários Ministros indicados para as mais altas Cortes do País, "data venia".
Efetivamente, o SABER JURÍDICO não se limita ao conhecimento do DIREITO contido e consentido nas estruturas denominadas ADMINISTRATIVA, COMERCIAL ou EMPRESARIAL e CIVIL.
De há muito o DIREITO TRIBUTÁRIO e NÃO o DIREITO FINANCEIRO se introduziu nas NAÇÕES ORGANIZADAS, sendo indispensável que o MINISTRO de TRIBUNAIS SUPERIORES tenha dele conhecimento, não só no que pertine aos CONCEITOS das NORMAS GERAIS, como e especialmente aqueles CONSTITUCIONAIS, em que a CIDADANIA e a DIGNIDADE HUMANA impõem um NÃO ao CONFISCO e um NÃO ao DESPROPÓSITO MALBARATAMENTO da DESTINAÇÃO do CAIXA do TESOURO!
Portanto, se o PIS e o COFINS, como receitas que se buscam nos "confins" dos caixas empresariais, para atender ao que o PODER convencionou chamar de DESPESAS SOCIAIS, é INEVITÁVEL, em virtude da PUSILANIMIDADE dos POLÍTICOS do PAÍS, que pouco se importam com os CIDADÃOS e a sua DIGNIDADE, o fato é que seria mister que o Ministro, dotado de NOTÓRIO SABER JURÍDICO, fosse buscar na "ratio" impositiva os fundamentos da incidência pretendida pela Receita Federal.
Que busque a Receita Federal, através dos jogos de sutilezas conceituais, tais como faturamento, receita, venda, etc, a base impositiva, tudo bem.
Faz o seu papel.
Contudo, o que era mister ser COIBIDO é o jogo de conceitos formais, sempre com o objetivo de "morder" um pouco mais, para pagar as sempre crescentes despesas públicas e os programas eleitoreiros do Poder.
Isso é DEMOCRACIA? __Talvez alguns digam que sim. Mas NÃO O É, de fato, porque NÃO SE FAZ DEMOCRACIA com firulas semânticas, confiscos e compra de votos.
Segue na Parte II.

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