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Ordem econômica

PGR é contra proposta de súmula tributária

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, é contra a impossibilidade de instauração da ação penal se ainda está pendente a discussão sobre o crédito tributário na via administrativa. Ele enviou ao Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (25/11), parecer contra a Proposta de Súmula Vinculante 29 neste sentido.

De acordo com a proposta, não se deve tipificar crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. 

No Habeas Corpus 81.611/SP, em 2003, analisado pelo STF, prevaleceu a tese de que o lançamento definitivo do tributo é uma condição objetiva de punibilidade. E que o crime do artigo 1º se consuma quando verificado o resultado decorrente das condutas de reduzir ou suprimir o tributo, mas o fato só se torna relevante após a constituição definitiva do crédito. E ainda: que fica suspenso o prazo de prescrição do delito enquanto pendente a discussão na via administrativa.

A partir desse julgamento, houve uma revisão da jurisprudência sobre o tema e passou-se a decidir que, pendente a discussão sobre o crédito tributário na via administrativa, não há justa causa para instauração da ação penal.

A posição da Procuradoria-Geral da República não é compartilhada pela classe dos advogados. A OAB é favorável à edição da súmula, proposta pelos próprios ministros do Supremo Tribunal Federal. “Esse entendimento está absolutamente sedimentado. Depois do julgamento pelo Plenário do HC 81.611, as turmas reafirmaram e referendaram este posicionamento. É inaceitável que depois de tantas decisões encontremos denúncias e ações penais abertas quando a discussão na via administrativa ainda está pendente”, declarou o secretário adjunto do Conselho Federal da OAB, Alberto Zacharias Toron.

No parecer sobre a proposta de súmula vinculante, o procurador-geral da República afirma que a tipificação da conduta depende da verificação da redução ou supressão do tributo, e não do lançamento feito pela autoridade fiscal. Segundo a PGR, este ato tem o objetivo apenas de conferir exigibilidade ao crédito tributário e não necessariamente apontar a prática das condutas fraudulentas que caracterizam o crime do artigo 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90.

Roberto Gurgel destacou também que a legislação atual prevê hipóteses de constituição do crédito tributário sem a ocorrência do lançamento, o que evidencia que, na maioria das vezes, o Fisco não tem condições operacionais de examinar todos os atos praticados pelo contribuinte, talvez nem de averiguar a omissão na prática de determinados atos. 

“Diante desse quadro, é um equívoco subordinar a persecução de um delito com tão graves consequências à atividade administrativa que, em algumas hipóteses, é dispensada inclusive em relação à sua finalidade primordial – exigibilidade do crédito tributário”, explica.

O procurador-geral mostra, ainda, que a matéria não está, de fato, pacificada no STF. “Essa constatação decorre do fato de que a própria Corte, em julgamento mais recente, afastou a exigência do lançamento definitivo em caso concreto que envolvia a apreensão de notas fiscais 'frias', ou seja, em que houve a supressão ou redução do tributo mediante fraude, exatamente o mesmo contexto em que foram praticadas as condutas analisadas no Habeas Corpus n° 81.611”.
Outro ponto apresentado no parecer é a prática de fraudes para impedir a própria constituição do crédito tributário. Segundo Roberto Gurgel, é clara a inviabilidade de subordinar a instauração de inquérito ou ação penal ao procedimento administrativo fiscal porque as autoridades fiscais são muitas vezes induzidas a erro por esquemas fraudulentos e não dispõem sequer de indícios para iniciar o procedimento de fiscalização.

“O Ministério Público Federal, por outro lado, obtém indícios da fraude por meio diversos, como o afastamento do sigilo bancário de pessoas físicas e jurídicas envolvidas no esquema, mas fica impedido de dar curso à persecução penal porque depende da atuação da autoridade administrativa”, defende.

O procurador-geral aponta como problema da decisão proferida no HC a estipulação de uma causa suspensiva da prescrição não prevista em lei. O delito previsto na proposta de súmula vinculante prescreve em 12 anos. Mas esse prazo pode ser significativamente ampliado, devido a sua suspensão durante o trâmite do procedimento administrativo fiscal, ou reduzido, caso transcorra o prazo de cinco anos para que a autoridade administrativa efetue o lançamento sem que ela o faça. “Ambas as hipóteses evidenciam o desacerto da tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal”.

Para Roberto Gurgel, é importante observar que, em certos casos, o processo administrativo fiscal trata não da existência do débito, mas somente do valor devido. Nessas situações, o sujeito reconhece que suprimiu ou reduziu tributo e visa apenas discutir o valor cobrado, não a sua exigibilidade. “Tendo em vista todo esse panorama, conclui-se que subordinar a persecução penal do crime previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90 ao lançamento tributário é um equívoco que contribui para a impunidade e para o aumento da criminalidade em detrimento do Fisco – de toda a sociedade, em ultima análise”, sustenta.

Roberto Gurgel acrescenta que a decisão dada no julgamento do Habeas Corpus nº 81.611 não é a melhor solução para a matéria. “A decisão contém diversas incongruências de ordem teórica, o que demonstra a necessidade de retomada do debate, e não de seu abandono por meio de edição de súmula vinculante”. Com informações da Assessoria de Imprensa da Procuradoria-Geral da República em Brasília

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2009, 16h15

Comentários de leitores

20 comentários

puzzle

www.eyelegal.tk (Outros)

"Mas concordo contigo, estamos falando de coisas diferentes, todavia eu falo com conhecimento dos dois pontos de vista."
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Não entendo que as hipóteses fiquem no mesmo patamar, porque nesse caso não seria lavagem de dinheiro, mas branqueamento de capitais.
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Isso porque o agente teria que ser português para fazer esse tipo de lavagem de dinheiro como você sugere, pagar tudo certinho e ainda atrair a atenção das autoridades ao ingressar com um processo administrativo fiscal para discutir que está pagando além daquilo que entende devido, sobre o produto do ilícito.
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Você diz que fala com conhecimento de causa e que pega nas duas pontas do problema. Certo?
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Você é empresário? Já administrou uma empresa com a responsabilidades inerentes sobre seus ombros e ainda com a obrigação de atingir resultados positivos? dependendo do crédito, dos fornecedores e dos humores do mercado?
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Você sabe o que é ter que se virar em dinheiro no inferno para não atrasar uma folha de pagamentos dos seus empregados quando os negócios vão mal?
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Ou será que você já planejou exaustivamente como praticaria todas essas condutas (apenas no interesse da ciência é óbvio)?
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Veja que você criou uma hipótese excepcionalíssima para justificar seu posicionamento, mas na sua hipótese sequer existe um fato gerador.
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Na verdade você está falando de outros crimes a serem investigados, anteriores e que não se confundem com a hipótese da Súmula que se pretende.
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Sua eloquência não é suficiente para toda essa confusão, porque se eu entrar no país com US$ 1 milhão na cueca, nada impede que esse fato seja investigado.
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Não é porque eu criei uma empresa para lavar o dinheiro que o dinheiro deixou de ser ilegal na origem.
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O fato gerador seria outro.

Alfredo Augusto Becker já dizia...

ers (Auditor Fiscal)

Parodiando Becker, em suas Obras, Carnaval Tributário e Teoria Geral do Direito Tributário, vivemos num Manicômio Jurídicio (e não apenas Tributário), onde a soluções judiciais (e/ou adminstrativas), causam mais insegurança jurídica do que dantes...
Outrossim, acerca dos Tribunais Administrativos (ou Equivalentes Jurisdicionais, na lição do Dr. Fredie Didier Jr.), não se poder olvidar das violações ao Princípio Constitucional do Juiz Natural (Independente, Imparcial e Autônomo) que, em REGRA, ocorre no âmbito Administrativo Tributário, e tb, EXCEPCIONALMENTE, no judiciário... portanto, a causa pra mim, em regra, já nasce morta...
Nesse sentido, estamos em boa companhia, além do Dr. Fredie, processualista já de reconhecida fama pela TV LFG, acompanha-nos tb o Dr. Sérgio André Rocha, advogado e especilista em Processo Adminstrativo Tributário-PAT, para quem o instituto do PAT, no Brasil, deve ser TOTALMENTE REFORMULADO para atender os ditames da CARTA MAGNA vigente...

Alfredo Augusto Becker já dizia...

ers (Auditor Fiscal)

Parodiando Becker, em suas Obras, Carnaval Tributário e Teoria Geral do Direito Tributário, vivemos num Manicômio Jurídicio (e não apenas Tributário), onde a soluções judiciais (e/ou adminstrativas), causam mais insegurança jurídica do que dantes...
Outrossim, acerca dos Tribunais Administrativos (ou Equivalentes Jurisdicionais, na lição do Dr. Fredie Didier Jr.), não se poder olvidar das violações ao Princípio Constitucional do Juiz Natural (Independente, Imparcial e Autônomo) que, em REGRA, ocorre no âmbito Administrativo Tributário, e tb, EXCEPCIONALMENTE, no judiciário... portanto, o causa pra mim, me regra, já nasce morta...
Nesse sentido, estamos em boa companhia, além do Dr. Fredie, processualista já de reconhecida fama pela TV LFG, acompanha-nos tb o Dr. Sérgio André Rocha, advogado e especilista em Processo Adminstrativo Tributário, para quem o instituto no Brasil deve ser TOTALMENTE REFORMULADO para atender os ditames da CARTA MAGNA vigente...

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