CDC não pode disciplinar a política monetária do país

Segundo a doutrina de Nelson Abrão, operações bancárias nada mais são do que o conjunto de atividades negociais desempenhadas pelos bancos em relação a seus clientes, sobressaindo-se entre suas características típicas a pecuniaridade, ou seja, o trato com dinheiro.

Tais operações se classificam em fundamentais e acessórias, divisão essa que importa seja vista porque foi levada em conta nos votos proferidos no citado julgamento, e que serão mais à frente examinados.

As primeiras implicam em intermediação do crédito, que é função precípua dos bancos, envolvendo recolhimento de dinheiro de uns para concessão a outros, podendo ser divididas em passivas (que têm por objeto a procura e provisão de fundos, importando em ônus e obrigações para o banco, que se torna devedor na relação jurídica como depósitos, redescontos etc.) e ativas (que visam à colocação e ao emprego desses fundos, onde o banco se torna credor do cliente como empréstimos, abertura de crédito etc.).

Já as operações acessórias (ou neutras, assim chamadas por não implicarem nem a concessão nem o recebimento de crédito) possuem significação menor para o banco, que só as realiza com o fito de atrair clientela, configurando verdadeira prestação de serviços. Exemplo: cofres de aluguel, cobrança de títulos etc.

Inexorável admitir, assim, que operações bancárias são diferentes de serviços bancários, pois consistem em transferência de moeda ou de crédito (circulação monetária), enquanto que os serviços, a seu turno, dizem respeito às obrigações de fazer executadas pelos bancos sem vinculação com a política monetária. Só neste caso as operações (atividades) bancárias estão submetidas à incidência do CDC, equiparando-se os clientes a consumidores, com todas as proteções daí decorrentes.

A conclusão a que se acaba de chegar não é fruto de malabarismo intelectual nem tampouco resulta de miopia interpretativa, senão que faz jus ao que efetivamente está consagrado nas 238 laudas do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 2.591-1/DF, e tanto isso é verdade que o próprio poder incumbido da votação e aprovação do Código de Defesa do Consumidor, primeiro a prestar informações no âmbito judicial, sustentou a constitucionalidade do dispositivo legal questionado (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC) porque este não objetiva regular o sistema financeiro nem substituir normas do Bacen, mas apenas proteger os direitos dos consumidores quando da prestação de serviços por instituições financeiras.

Tal manifestação pode ser considerada como genuína interpretação autêntica, pois explicitou o propósito almejado pelo Poder Legislativo com a inserção da mencionada norma, que, repita-se, era apenas o de regular a prestação de serviços pelas instituições financeiras, sem cuidar da disciplina das operações próprias do sistema financeiro.

A mesma consideração foi feita pelo Presidente da República, que fez distinção entre normas de organização (concernentes às operações ativas e passivas por elas praticadas no curso da intermediação de dinheiro) e normas de conduta (respeitantes à disciplina jurídica de normas que coíbem abusos e fraudes contra consumidores), identificando o CDC com estas últimas, vindo a propugnar fosse conferida à expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, constante do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei 8.078/90, uma interpretação conforme à Constituição para excluir da aplicação do CDC “o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência da lei constitucional da lei complementar do SFN”.

Em sequência, sobreveio a manifestação do Procurador Geral da República, opinando pela procedência em parte da ação para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão em epígrafe, tal como preconizado nas manifestações anteriores, registrando, em acréscimo, que a disciplina do “custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras” se tratava de “incumbência atribuída ao CMN e ao Bacen, nos termos dos artigos164, parágrafo 2º, e 192 da CF”.

Ao se passar os olhos pelo julgamento verifica-se que também os ilustres ministros compartilharam desse ponto de vista, a começar pelo relator, Carlos Velloso, que desde logo pontuou que a interpretação do artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC não poderia levar à regulação da taxa dos juros das operações bancárias, por ser questão que diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional, de modo que ficaria vetada qualquer interferência do Código de Defesa do Consumidor nos instrumentos da política monetária nacional, como a oferta de crédito e a estipulação das taxas de juros.

O ministro Nelson Jobim, por sua vez, fixou como premissa a distinção entre consumidor e cliente bancário, seja ele poupador ou mutuário, vindo a se posicionar no sentido de que não há relação entre operações bancárias e a idéia de consumo. É vero que tal ponto de vista, sem sombra de dúvidas o mais favorável às instituições financeiras, não encontra maiores defensores na doutrina e na jurisprudência, que já superaram essa visão dicotômica entre os mencionados personagens. Como quer que seja, não foi este o ponto alto a merecer destaque no voto em comento, mas sim o que se relacionou ao exame da estrutura do Sistema Financeiro Nacional e à apuração dos componentes das taxas de juros, que emprestou ainda maior estofo à tese sustentada pelo Ministro Carlos Velloso.

Os demais votos que se seguiram fizeram a mesma consideração, à exceção do pronunciamento do ministro Celso Mello, apesar de ao final declararem a improcedência do pedido formulado na ADIN, rejeição essa que veio à lume não por entenderem que o CDC seria aplicável irrestritamente às instituições financeiras, mas sim por julgarem dispensável a interpretação conforme, tanto porque o STF já havia se posicionado anteriormente, ao julgar a ADIN 4, que as matérias relativas à estrutura e ao funcionamento do sistema financeiro estão sujeitas à lei complementar (de tal forma que a espécie se compreenderia no todo), quanto também porque o CDC não disciplina taxas de juros.

Mesmo o ministro Eros Grau, que, abrindo franca dissidência quanto às razões articuladas pelo ministro Jobim, considerou indispensável o controle de tudo quanto exceda a taxa base de juros (taxa SELIC) — os percentuais que a ela são adicionados e findam por compor o spread bancário —, enfatizou que não incide o microsistema do CDC sobre o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas pelas instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia, mas sim o Código Civil. Bem de ver que, apartado pelos demais ministros, declarou que seu voto, no sentido prático, desaguava no mesmo resultado a que chegou o voto do ministro Carlos Velloso, negando se pudesse aditar ao CDC uma lei de taxas de juros ou de custos de operações bancárias porque isso é necessariamente envolvido na política macroeconômica, sendo que o referido diploma legal não cuida, nem pode cuidar, da fixação da taxa de juros.

Em suma, foi uníssono o entendimento de que o regramento do Sistema Financeiro Nacional e a disciplina do CDC convivem perfeitamente, pois possuem campos de atuação distintos, sendo que eventual tentativa de se aplicar as normas do CDC para reger o referido sistema deverá ser combatida pontualmente pelos instrumentos adequados. Isso significa afirmar, como externado pelo ministro César Peluso, que as normas de proteção ao consumidor incidem sobre aspectos próprios e factuais da relação entre instituição financeira e cliente, encarada do ponto de vista estritamente do consumo, sem disciplinar as relações sob o prisma financeiro ou político-monetário, o que interditaria o uso do CDC para reger ou limitar a taxa de juros.

Do quadro exposto, é seguro dizer que a despeito de haver sido declarada a improcedência do pleito deduzido na ADIN, as razões constantes dos votos, assim como a sinalização feita pela ementa, trouxeram tranquilidade para as instituições financeiras, que doravante não poderão ser importunadas por ações que, com base unicamente nas normas de proteção do consumidor, intentem criar limitações à taxa de juros e, mais do que isso, regular os custos das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro.

Nem se diga que a afirmada improcedência do pedido vetaria tal ilação. É que ao proclamar o veredito em sede de controle concentrado a Corte Constitucional profere decisão com efeito vinculante, cujos reflexos são irradiados não só a partir do comando constante da parte dispositiva do julgado, mas também dos fundamentos determinantes ali adotados, passando a serem de observância obrigatória pelos demais poderes e, sobretudo, pelos diversos órgãos judiciais. Isso porque, assim como faz o Tribunal Constitucional alemão, o STF entende que o efeito vinculante abrange até mesmo as coisas ditas de passagem (obter dicta), sendo que com muito maior razão atinge também os fundamentos determinantes da decisão, os quais, no caso em comento, relacionam-se com o reconhecimento de que o Código de Defesa do Consumidor não pode pretender disciplinar a política monetária do país, cujo instrumento primordial equivale exatamente à taxa de juros.

Enfim, nada obstante o resultado proclamado tenha sido quanto à improcedência do pedido formulado na ADIN, a leitura cuidadosa de cada um dos votos prolatados pelos ministros do STF conduzem à conclusão de que (i) a estipulação das taxas de juros nas operações passivas e ativas estão excluídas do disciplinamento pelo CDC; e de que (ii) exige-se lei complementar para estabelecer normas sobre constituição, funcionamento e fiscalização do Sistema Financeiro Nacional, entendimento esse que já havia prevalecido no julgamento da ADIN 4 e que vem sendo ratificado no julgamento da ADIN 2.316, também sob apreciação da corte.

Renato Ayres Martins de Oliveira – É Professor de Direito Tributário da Universidade Veiga de Almeida e especialista no setor de Advocacia Contenciosa, Tributária, Direito Público e Consultoria de Contratos Cíveis e Comerciais e advogado sócio do escritório C. Martins & Advogados Associados.