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Teoria política

Ativismo judicial só é admissível para as minorias

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Os populistas consideram a apatia política como um defeito da democracia, ao contrário do que defendem os chamados elitistas que a consideram uma verdadeira virtude. Esta concepção de democracia está amparada em autores como Rosseau e Paine, os quais sustentam, em linhas gerais, que esta participação pressupõe uma sociedade mais igualitária, sem o risco das facções, pois a fragmentação da sociedade a impede de reconhecer e colocar em pratica a vontade geral (interesse comum).

Esta concepção populista de democracia traz para dentro do debate judicial questões como redistribuição de renda e direitos sociais. A visão dita elitista, por seu turno, considera que estes temas são alheios ao debate judicial, devendo ser decididos pelo constituinte ou pelo legislador. Note-se, por conseguinte, que existe uma distinção ideológica bastante evidente entre os juízes ditos populistas e os elitistas, já que estes últimos se baseiam na concepção de que a redistribuição de renda somente pode-se dar a partir de princípios de liberdade plena de mercado.

A corrente política liberal norte-americana, a partir das décadas de 50 e 60 (Corte de Warren) passou a identificar o ativismo judicial como um elemento positivo da agenda democrática, o que deflagrou um imenso debate em torno de questões como o direito ao aborto nos Estados Unidos. Os chamados liberais na política econômica querem menos Estado nas nossas vidas privadas e mais Estado na economia, ou seja, exatamente o contrário dos ditos conservadores.

Liberalismo econômico não guarda relação com liberalismo político. O partido Democrata nos Estados Unidos defende, em linhas gerais, o ativismo judicial em áreas sensíveis da moral como no caso do direito ao aborto, derivado do direito à privacidade, mas também defende uma maior participação do Estado na economia. Os Republicanos, por seu turno, rejeitam esta versão e dizem que decisões como as tomadas pela Suprema Corte em Roe v. Wade (aborto) são claramente antidemocráticas, pois retiram da população o direito de decidir. Juízes ditos liberais do ponto de vista político hoje são associados com o ativismo — um erro comum e justificável — e intensamente criticados por seu suposto elitismo. Autores como Mark Tuschnet e Jeremy Waldron, por exemplo, criticam a chamada “aristocracia constitucional”.

A visão procedimental

Em 1980 John Hart Ely publicou o livro Democracy and Distrust através do qual criticava o ativismo judiciário da chamada Corte de Warren. Muito embora um liberal convicto, Ely sustentava que os juízes tinham ido longe demais na decisão acerca do direito ao aborto e que somente nos casos de proteção das minorias é que o ativismo judicial poderia ser justificado, especificamente no direito de participação no processo político-eleitoral. Esta versão (procedimental) de democracia ganhou vários adeptos, seja entre os liberais ou entre os conservadores, todos ansiosos por limitar a atividade política de juízes não eleitos pela comunidade, ou seja, imunes às consequências de seus próprios erros.

No plano político, Habermas sustenta a ideia de que é a própria comunidade que deve decidir acerca das questões sensíveis em termos da moral e da política, ou seja, que devemos primeiro focar no incremento dos instrumentos de participação para depois nos preocuparmos com o resultado efetivo do processo democrático, visão esta em tudo oposta a de Ronald Dworkin, que parte de uma concepção substancial de democracia.

Sustento que somente nos casos de tutela dos direitos das minorias é que se revela admissível, do ponto de vista da teoria política, o ativismo judiciário. Ou seja, que a comunidade deve decidir, de forma direta ou indireta, acerca de políticas públicas, inclusive em áreas sensíveis como do direito à saúde e à educação, o mesmo valendo para a exata extensão dos direitos correlatos à Previdência Social.

O Supremo Tribunal brasileiro, ao contrário do que muitos (a maioria) sustentam, não está dividido, do ponto de vista ideológico, acerca do papel e importância da atribuição judicial. Todos concordam que o ativismo judicial se revela importante para preservar o núcleo da Constituição de 1988, mesmo que aceitas teorias acerca da mutação constitucional, ou seja, de que o Supremo pode alterar o texto expresso da Constituição sob o argumento de estar atuando em uma zona de “mera” interpretação. Assim decidiu, em data recente quando se admitiu o chamado efeito transcendente das decisões tomadas pela corte no controle difuso, a qual dispensaria decisão do Senado da República visando suspender a eficácia de lei declarada (incidentalmente) inconstitucional pelo Supremo Tribunal ou mesmo quando alterou toda a jurisprudência da corte acerca dos limites do mandado de injunção.

Existe hoje uma certeza no sentido de que a corte mudou sua abordagem ao longo dos últimos anos, avançando sobre território até então reservado aos demais poderes da República. O ativismo é aceito e por vezes até mesmo confessado pelos juízes do Supremo Tribunal.

Qual, então, a diferença entre Mendes e Barbosa se ambos defendem que é necessário que as decisões do Supremo se adaptem às novas realidades e que o papel de intérprete da Constituição é bastante amplo? Ambos são, em verdade, ativistas, apenas que Barbosa quer expandir novas interpretações no Supremo, fazendo a corte alterar uma posição histórica acerca da necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para o início da execução da pena imposta, enquanto que Mendes é ativista no sentido de expandir os efeitos das declarações incidentais de inconstitucionalidade no controle difuso. O ativismo nada mais é o que isto, uma ferramenta através da qual se expressam ideologias, não possuindo um conteúdo verdadeiro, mas antes permitindo que o debate político se dê, de forma exclusiva e irrecorrível, dentro do Supremo e não no Congresso Nacional.

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 é juiz da Turma Recursal Federal do Paraná e pós-doutor em Direito Constitucional. É também autor do livro Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2009, 2h30

Comentários de leitores

2 comentários

Execução da pena e trânsito em julgado

Valente (Professor Universitário)

O articulista afirma, ao final de seu texto, que o Min. Joaquim Barbosa deseja alterar o entendimento histórico do STF segundo o qual o início do cumprimento da pena depende do trânsito em julgado da sentença condenatória. Muito pelo contrário. A posição histórica, adotada pelo STF e pelo STJ durante anos, era a de que os recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo e que, portanto, a pena pode e deve ter sua execução iniciada após o esgotamento das instâncias ordinárias, ainda que penda de apreciação algum recurso aos tribunais superiores. Por sinal, é justamente isso o que diz a lei há décadas. O entendimento de que o cumprimento da pena depende do trânsito em julgado da sentença condenatória decorre de recente decisão do STF, tomada, inclusive, com a divergência de Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e mais um ou outro que, infelizmente, restaram vencidos. A maioria dos ministros do STF preferiu alterar a tradição histórica da Corte e consagrar a impunidade de todos que puderem percorrer todas as instâncias. Impunidade, sim, porque os prazos prescricionais e os respectivos marcos interruptivos foram todos concebidos a partir da premissa de que, julgado, no máximo, o recurso de apelação, o cumprimento da pena seria iniciado.

ditadura judicial

daniel (Outros - Administrativa)

Ora, definir o que é "minoria" é um ato ideológico, afinal vai explicar para palestinos e israelenses quem é a minoria. Se juiz quiser ser ativista terá que ser eleito pelo povo.

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