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Preço da liberdade

Fim da punição com pagamento de tributo estimula delito

Por 

A extinção da punibilidade nos delitos econômicos à luz do Princípio da proporcionalidade

A diferença entre um Estado Autoritário e um Estado Democrático de Direito está na motivação constitucional das restrições às liberdades, garantias e interesses da sociedade, base e a finalidade da existência do Estado: a Constituição de nada vale sem o amparo social, e a normatividade de nada serve senão para atender a coesão da coletividade. No momento em que se esquece ou relega a razão de ser do Estado, abre-se espaço para a arbitrariedade e o futuro da nação fica ao talante dos mandos e desmandos dos politicamente e/ou economicamente poderosos, que só tem o trabalho de justificar formalmente seus atos para perpetuar injustiças e barbaridades. Assim, para dar embasamento substancial às atividades do Executivo, do Legislativo e do Judiciário que advém a vital importância do Princípio da proporcionalidade.

Especificamente sobre o Poder Judiciário, explica Luigi Ferrajoli que o Constitucionalismo quebrou com o paradigma paleopositivista da intocabilidade do ordenamento jurídico, não só permitindo como obrigando que o operador do direito faça uma leitura constitucional do arcabouço legislativo a fim de verificar se estão permitindo a realização dos direitos fundamentais ou os estão vilipendiando e até impedindo a sua manifestação, numa clara oposição à ideia de um Poder Judiciário politicamente nulo, como pregava Montesquieu.

Com o Constitucionalismo - e nessa barca vem na proa o Princípio da proporcionalidade – a validade da lei passa a abranger a necessidade de estar em sintonia com os direitos fundamentais, numa ruptura dos grilhões do formalismo exacerbado na legitimação e aplicação da lei. Contudo, é imprescindível advertir que o Princípio da proporcionalidade não fornece um juízo absoluto sobre a legitimidade constitucional de uma disposição normativa, cabendo ao intérprete apenas verificar se a norma tem legitimidade bastante (mínima), sendo vedado adentrar em juízo de oportunidade e conveniência, competência legislativa exclusiva.

Pois bem. O Princípio da proporcionalidade tem origem no Tribunal Constitucional Alemão, na experiência judicial tedesca, sendo um princípio constitucional implícito de fundamental importância, pois estabelece balizas à compreensão e solução do problema apresentado, impedindo que a retórica impere nas justificativas do legislador ou nos argumentos do julgador. Ele decorre do Princípio do Devido Processo Legal Substancial, o qual prega a constante releitura da legislação, a fim de averiguar a efetividade do acesso e implementação dos direitos, garantias e liberdades constitucionais.

O Princípio da proporcionalidade é visto, majoritariamente, como tendo uma dupla face, as quais estabelecem os limites máximo e mínimo da intervenção estatal: o princípio da proibição de excesso (übermassverbot) e o princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot). A desproporcionalidade de uma lei pode consistir tanto no excesso restritivo (agir demasiado do Estado), quanto na deficiente proteção (inoperância estatal). Em outras palavras, o Princípio da proporcionalidade pode ser averiguado no equilíbrio dos exageros. Faz-se mister ter em mente, contudo, que o Princípio da proporcionalidade não fica adstrito a essas duas categorias, apesar de serem irretocavelmente pontos dos mais relevantes para aquilatar a proporcionalidade do objeto estudado.

Subprincípios da Proporcionalidade

O Princípio da proporcionalidade tem uma composição trifásica: subprincípio da adequação, da necessidade e da proporcionalidade stricto sensu. A sequência em que foram citados não é meramente alfabética, mas segue uma lógica linear e subsidiária que determina que só se procederá ao exame do subprincípio seguinte caso o anterior tenha sido cumprido.

O subprincípio da adequação – também denominado de idoneidade, conformidade, pertinência – consubstancia-se na investigação da capacidade do meio produzir o resultado pretendido. Cumpre observar, todavia, que somente se o meio escolhido for manifestamente incapaz de contribuir para a consecução do fim pretendido é que ele será desproporcional: o meio deve realizar o fim, ainda que esse meio seja o que menos, pior e com menor certeza promova o fim. Esse subprincípio evita, portanto, escolhas arbitrárias, limitando o Poder ao direcionar o agente político a uma eleição condizente com a realidade pretendida pela retirada, do seu âmbito de escolha, de opções patentemente ineficazes.

Leandro Barreto Bortowski é bacharel em Direito pela PUCRS, técnico judiciário do TRF 4ª Região e especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural – IDC

Revista Consultor Jurídico, 10 de maio de 2009, 13h27

Comentários de leitores

5 comentários

VADE RETRO BUROCRACIA FALCONÍDEA

José R (Advogado Autônomo)

QUE TAL SER JUIZ NA POLÔNIA?

A eficácia social da solução prevalece ao desejo de punir-1

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Discordo que a extinção da punibilidade decorrente do pagamento do tributo devido constitua um estímulo à delinquência.
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Primeiro, não há um estudo sério que permita extrair uma tal conclusão, de modo que tudo não passa de mera especulação, da qual sequer é possível dizer tratar-se de lucubração metafísica, tão frágeis são as premissas de que parte. Segundo, o caráter fragmentário e, principalmente, o caráter subsidiário do Direito Penal não se harmonizam com a criminalização de toda e qualquer conduta.
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É preciso acabar com esse vezo tipicamente brasileiro que assola alguns setores contemporâneos da comunidade.
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Por outro lado, estudos há que demonstram ser a sanção econômica muito mais eficaz do que a promessa e até mesmo a aplicação da reprimenda penal. Crime, em nosso sistema, já o disse alhures, é definido como a conduta para a qual o ordenamento prevê pena de reclusão ou detenção, cumuladas ou não com multa pecuniária. Numa palavra, a sanção penal é a perda da liberdade.
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Esses estudos, também eles, de certa forma precários, apontam para o fato de que não é a construção de normas penais com penas rigorosas que inibem a criminalidade, qualquer que seja o setor.
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Todo ilícito afere-se no confronto com as disposições legais. Se estas se apresentam iníquas, independentemente da sanção que contenham, serão desrespeitadas.
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(CONTINUA)...

A eficácia social da solução prevalece ao desejo de punir-2

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Exemplo disso são algumas normas de trânsito, principalmente as editadas administrativamente como as que fixam limites para a velocidade. As pessoas possuem veículos construídos com a mais moderna tecnologia, sistema de freios, suspensão, amortecedores etc. modernos, projetados para suportar a velocidade que tais veículos podem alcançar. No entanto, mesmo nas estradas mais modernas do País (não são todas, evidentemente), a autoridade responsável ainda pratica os mesmos limites de velocidade que eram praticados há 30 ou 40 anos, quando os veículos não possuíam nem ofereciam a mesma segurança dos da atualidade. Essa atitude das autoridades brasileiras malsina um vezo oportunista opressor, que só gera insatisfação, porque não se ampara em nenhum fundamento razoavelmente aceitável (não tem sentido algum, v.g., fixar a velocidade de 40 km/h na Serra das Araras na BR 116 - Rd. Presidente Dutra, pois automóveis com mais de 100 cavalos podem percorrê-la com segurança a 70 ou 80 km/h).
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Quando a norma discrepa do senso do razoável, induz a desobediência civil. Isso não pode ser classificado como crime.
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Assim também com as normas tributárias. Os grandes problemas, que redundaram em rupturas sociais ao longo da História, estão ligados à exação, ou seja, à cobrança exagerada de tributos por parte do governo, fosse ele de um homem (absolutismo) ou de um povo (democracia).
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Não é por outro motivo que os norte-americanos fizeram questão de deixar claro em sua declaração de independência que é legítimo a qualquer homem resistir a imposições iníquas por parte do governante.
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(CONTINUA)...

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