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Common law

Juiz não pode decidir diferente dos tribunais

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O common law costuma ser visto, em boa parte dos países de civil law, como um sistema jurídico diferente, complexo e, sobretudo, completamente desinteressante para os juristas, especialmente para os processualistas. No Brasil, além de não existirem investigações doutrinárias sobre a jurisdição do common law, há lamentável preconceito em relação ao Direito americano. Tenta-se negar a importância dos institutos de common law sem se conhecê-los, surgindo, por conseqüência, alegações mal fundadas sobre o papel do juiz e acerca dos limites da jurisdição. Fala-se de um juiz que cria o direito e de um legislativo que não ocupa o seu espaço, como se o juiz do common law fosse um “ser estranho” e a jurisdição deste sistema pudesse, sem qualquer pudor, adentrar na esfera de poder reservada ao Parlamento.

Além disto, quando se nega a importância do estudo do common law, não se percebe que a separação entre os sistemas de civil law e common law é fundada na tradição destes sistemas, e, por isto, não pode desconsiderar aspectos políticos e culturais que estão à base da suas respectivas histórias e, em particular, os valores que deram origem à common law inglesa e aqueles da Revolução Francesa. Também se esquece que a jurisdição de civil law, durante a história, teve a sua natureza transformada, tendo o constitucionalismo inegavelmente aproximado o sistema de civil law ao de common law.

É preciso atentar para a diferença entre a história do Poder Judicial no common law e a história do Direito Continental Europeu, em especial aos fundamentos do Direito francês pós-revolucionário. Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, o Judiciário não só constituiu uma força progressista preocupada em proteger o individuo e em botar freios no abuso do governo, como ainda desempenhou papel importante para a centralização do poder e para a superação do feudalismo. Aí a unificação do poder se deu de forma razoavelmente rápida, com a eliminação da jurisdição feudal e de outras jurisdições paralelas. E os juízes colaboraram para esta unificação, afirmando o direito de ancestral tradição na nação, sem qualquer necessidade de rejeição à tradição jurídica do passado. Bem por isto não se castrou o Poder Judicial ou se restringiu a capacidade de o juiz decidir, limitando-o à aplicação do produto do Legislativo. Na verdade, o Judiciário chegou a confundir-se com o Legislativo, uma vez que ambos representavam uma só força contra o poder do monarca.

A Revolução Francesa, no entanto, procurou criar um Direito novo, capaz de eliminar o passado e as tradições até então herdadas de outros povos, mediante o esquecimento do Direito francês mais antigo e da negação da autoridade do ius commune. A revolução francesa, como toda revolução, ressentiu-se de forte dose de ilusões românticas e utopias, gerando dogmas como o da proibição de o juiz interpretar a lei. Para a Revolução Francesa, a lei seria indispensável para a realização da liberdade e da igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurídica seria indispensável diante das decisões judiciais, uma vez que, caso os juízes pudessem produzir decisões destoantes da lei, os propósitos revolucionários estariam perdidos ou seriam inalcançáveis. A certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria lei. Lembre-se que, com a Revolução Francesa, o poder foi transferido ao Parlamento, que não podia confiar no Judiciário.

O ponto tem enorme relevância. O civil law não apenas imaginou, utopicamente, que o juiz apenas atuaria a vontade da lei, como ainda supôs que, em virtude da certeza jurídica que daí decorreria, o cidadão teria segurança e previsibilidade no trato das relações sociais. Ora, isto significa que, nos países que não precisaram se iludir com o absurdo de que o juiz apenas poderia declarar as palavras da lei, aceitou-se naturalmente que a segurança e a previsibilidade teriam que ser buscadas em outro lugar, exatamente nos precedentes, ou melhor, no stare decisis.

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 é professor titular de Direito Processual Civil da UFPR, pós-doutorado na Università degli Studi di Milano

Revista Consultor Jurídico, 28 de junho de 2009, 8h54

Comentários de leitores

23 comentários

Jurisprudência.

Ed (Advogado Associado a Escritório)

Então juízes de primeiro grau em nada contribuem para a formação do Direito Pretoriano?

Arapuca lógica

Jaderbal (Advogado Autônomo)

No fundo, no fundo, torço para que essa teoria do Professor Marinoni floresça.
Só que há um problema, logicamente insolúvel: se o entendimento judicial vira regra, o Judiciário assume automaticamente a função de legislador.
Tome como exemplo uma súmula. Ela é materialmente uma regra, que só se distingue das produzidas pelo Legislativo quanto a poderem ser desobedecidas, exceto se rotulada de "súmula vinculante".
Se receber tal rótulo, ocorre o pior (no raciocínio marinoniano, o melhor): o entendimento judicial vira uma super-regra que não pode ser contrastado nem por uma norma constitucional.
Se alguém demonstrar como fugir dessa arapuca lógica, estarei pronto para defender o Prof. Marinoni.

Loteria judiciária

FELIPE CAMARGO (Assessor Técnico)

Não há contradição nem "conflito interno" no artigo do professor. O juiz pode contrariar seu próprio precedente se, por exemplo, constatar que seu entendimento anterior não se coaduna com a jurisprudência dominante. A própria decisão precedente pode ter sido reformada e, assim, não é razoável que se insista em tese sabida e reiteradamente rechaçada pela instância recursal. Um outro exemplo para não aplicar o próprio precedente: alteração da norma que, direta ou indiretamente, influiu na fundamentação do precedente. Em todo caso, basta justificar, fundamentar.
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Quanto à possibilidade de invocação de nova tese sobre o mesmo assunto, não vamos confundir as coisas. Se nova tese existe, a rigor a similitude deixa de subsistir. Isso nada mais é do que a aplicação do tal "distinguished". Ora, se o entendimento precedente está fundamentado numa tese "X" porque rejeitada a tese "Y", e surgindo a tese "Z" que não fora objeto de análise no julgamento precedente, demonstrado estará o "distinguished" a justificar que o juiz decida contrariamente ao precedente, desde que devidamente fundamentado o dissenso nessa nova tese jurídica.
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O que se verifica hoje é uma verdadeira loteria judiciária. Se cada juiz decide de uma forma assuntos idênticos, o jurisdicionado dependerá da sorte. Que espécie de Justiça é essa em que jurisdicionado "A" tem seu pedido acolhido porque sua ação foi distribuída ao juiz "B" e o jurisdicionado "C" não tem a mesma sorte, tratando-se do mesmo direito, só porque sua demanda foi distribuída ao juiz "D"? É absolutamente normal que isso possa acontecer quando o assunto é "novo" no Judiciário, mas a partir do momento em que as instâncias recursais consolidam determinado entendimento sobre a matéria, não se justifica mais a loteria.

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