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Sem saída

Súmula 385 impede danos morais a consumidor

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Não se pretende com este artigo apresentar os paradigmas jurisprudenciais pretéritos à Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo tecer críticas as casuísticas fundantes que deram legitimação positiva à prudência dos redatores da Súmula. Pretende-se apontar seu equívoco teórico a par da casuística do próprio Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como suas consequências práticas. A Súmula apresenta o seguinte teor: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

Trabalhemos com a seguinte hipótese: “A” tem um débito com “B” e, em razão de seu inadimplemento, ocorre a anotação de seu nome no cadastro de proteção ao crédito, respeitada a formalidade de notificação prévia (Código do Consumidor, artigo 43, parágrafo 2º). Num segundo momento, “A” tem um débito com “C” e a anotação é efetivada, sem prévia comunicação do inadimplemento pelo órgão de proteção ao crédito. Ocorre que “A” nada deve; possui todos os comprovantes de pagamento. Assim, sem prévia notificação, à luz do Código de Defesa do Consumidor, ocorrerá irregularidade do registro. Resultado: “A” acaba de ter seu nome anotado indevidamente; não teve possibilidade de justificar-se antes do apontamento, nem mesmo de efetuar o pagamento, caso devido. Diante disso, pergunta-se: a anotação pelo órgão de proteção ao crédito, sem notificação prévia, caracteriza ato ilícito?

Tal situação hipotética encontra ressonância fática corriqueira, que dispensam comprovação jurisprudencial. Conforme a Súmula, “A” terá direito ao cancelamento da anotação (“ressalvado o direito ao cancelamento”) e, isso, por evidente, não se discute. A questão reside no fato de “A” não ter direito a indenização por danos morais decorrentes do ato ilícito cometido. Insista-se: embora a Súmula seja clara no sentido de que “não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição”, certo é que, em nosso sentir, o ato ilícito não se torna lícito quando preexistente legítima inscrição; continua ilícito.

Nessa ótica, verificamos que a Súmula 385 do STJ, não encontra correspondência ao que enunciado nos artigos 186, 187, 188 e 927 do Código Civil, nem mesmo no artigo 42, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor. Primeiro: toda anotação irregular (ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência) viola direito e causa dano a outrem, constituindo-se, pois, ato ilícito (Código Civil, artigo 186). Segundo: toda anotação irregular constitui abuso de direito, uma vez que o ato negligente (Código Civil, artigo 187), viola os bons costumes e a boa-fé. Terceiro: por ser irregular o apontamento restritivo de crédito, nem há de se falar em exercício regular de um direito reconhecido (Código Civil, artigo 188, inciso I), tendo em vista a clara violação do disposto no artigo 42, parágrafo segundo do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, é possível concluir que o fato de preexistir legítima inscrição em cadastro de proteção ao crédito, não torna a posterior anotação irregular ato lícito.

A propósito, da lição de Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade Civil, 1995, p. 344), “para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) [...], é essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imperícia [...]. Agir com culpa significa atuar o agente em termo de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo”.

 é advogado e professor universitário em Bauru/SP

Revista Consultor Jurídico, 23 de junho de 2009, 8h37

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