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Direito regulátório

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Ocorre que há quem critique negativamente a forma de criação das agências no Estado brasileiro. Em geral, a esses que discordam com o modo de implantação, no Brasil as agências reguladoras são autarquias e, nessa condição, estão fadadas a um não “amadurecimento institucional” (4), faltando-lhes uma maior delimitação de poderes, com a compatibilização destes com os princípios constitucionais, um efetivo controle do Senado Federal no processo de designação de seus dirigentes, um maior controle de suas atuações pelo Poder Judiciário e pelos órgãos especializados no Congresso Nacional e, ainda, uma maior preocupação com a democracia de seus atos.

Apesar dessa posição contrária, em verdade, as agências reguladoras nacionais são consideradas autarquias especiais posto que são dotadas de uma maior autonomia em relação ao Poder Executivo.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao explicar as razões da criação das agências reguladoras como autarquias especiais esclarece que: “sendo autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ‘ad nutum’; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.” (5)

Também conceituando as agências reguladoras, Arnoldo Wald e Luiza Rangel Moraes, entendem que esses tipos de autarquias especiais são "organismos constituídos pelo Poder Público, para normatizar, aplicar as normas legais, regulamentares e contratuais da atividade sob sua tutela, outorgar e rescindir os contratos de concessão, bem como fiscalizar os serviços concedidos, além de funcionar, em muitos casos, como instância decisória dos conflitos entre as empresas concessionárias e os usuários." (6)

Assim, o que se conclui é que as agências reguladoras nacionais têm por características serem um braço longo do Estado, devendo agir autonomamente aos interesses políticos, fiscalizando e controlando as concessionárias, permissionárias e autorizadas, que agem em nome do Estado, buscando, sempre, a preservação do interesse público.

Feita essa descrição essencial de suas características, passa-se aos aspectos jurídicos que dão legitimidade a seus atos. A Constituição Federal, em seu Título VII, ao dispor sobre a Ordem Econômica e Financeira, disciplina o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidiário da atividade econômica.

Nesse sentido dispõe em seu artigo 175 sobre a possibilidade de transferência à iniciativa privada da prestação de serviços públicos que antes eram inerentes exclusivamente ao Estado, através de concessões ou permissões.

Dessa feita, regulamentando o artigo supracitado, a lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, foi decretada e sancionada, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Diante da premissa constitucional e da lei regulamentadora, foram editadas as leis 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.472, de 16 de julho de 1997 e a 9.478, de 06 de agosto do mesmo ano, que, respectivamente, criaram a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), às quais foram atribuídas, também de forma respectiva, a regulação dos setores de energia elétrica, das telecomunicações e do petróleo. Há de se salientar que apenas a ANATEL e a ANP têm previsão constitucional de criação, conforme se depreende do artigo 21, inciso XI (7) e artigo 177, parágrafo 2°, alínea III (8), respectivamente.

Após a edição destas três primeiras leis, outras vieram, dando ensejo à expansão do número de agências reguladoras, que passam a ter poder de intervenção nos mais diversos setores em que se faz necessária a presença reguladora e fiscalizadora do Estado, travestido em sua figura de Poder Concedente.




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 é advogado em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2009, 8h45

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