Novas tecnologias pedem novos formatos

Com o advento da criação do chamado PLC – Power Line Communication e o crescente interesse dos envolvidos na prestação de serviços de telecomunicações e energia elétrica na implantação de uso dessa nova tecnologia, necessário se faz a realização de um estudo jurídico acerca de sua implantação, analisando, em especial, os aspectos regulatórios inerentes aos serviços e meios que necessitam para sua viabilização.

O PLC, conforme será detidamente aduzido a seguir, é o que aqui se chama de comunicação e transferência de dados por meio da energia elétrica. Como no próprio breve descritivo já fica evidenciado, essa tecnologia veio proporcionar a utilização da energia elétrica e da rede que a transporta a grande parcela da população nacional, a disponibilização de outros serviços a ela agregados, quais sejam, atualmente, telefonia fixa, televisão por assinatura e acesso à Internet de banda larga.

Como é cediço, a convergência tecnológica vem sendo disponibilizada, cada vez em maior escala, à população nacional. Atualmente, por exemplo, é possível disponibilizar através da rede de telefonia fixa, além da utilização desse serviço específico de telecomunicações, o que é designado pela Lei Geral de Telecomunicações como serviço de valor adicional, o acesso à Internet de banda larga. De mesma forma, aqueles que têm contratado o serviço de televisão por assinatura, podem ter à sua disposição, serviço de valor adicional de mesma natureza.

Não é demasiado desde já ressaltar que no caso das possibilidades acima suscitadas, os problemas jurídicos a serem enfrentados eram de menor porte, posto que não se entendia haver qualquer concorrência de competências regulatórias entre os serviços prestados.

Ocorre que com a nova tecnologia, fundamento do presente estudo, uma possível lacuna regulatória estará exposta, cabendo aos juristas a resposta sobre se o ordenamento jurídico pátrio deverá, ou não, ser adaptado à sua implantação.

O Estado brasileiro, que até meados dos anos 80 se caracterizava como um Estado integralmente intervencionista, começa a tomar novos moldes, sofrendo o início de sua desestatização por volta de 1992, culminando em 1994, com as reformas guiadas pelo então Ministro das Comunicações Sérgio Motta.

Naquele novo momento histórico, com a concessão de serviços públicos e obras a particulares, o Estado passa a ter função regulatória no desenvolvimento nacional, atendendo, então, aos anseios de sua Constituição. (1) Nesse diapasão, o Estado deixa de ser o “executor”, que atuava de forma monopolista na ordem econômica, por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas, e passa a “regular” essa atuação. (2)

Para a população em geral, o principal aspecto dessa nova forma de atuação estatal passou a ser experimentada na prestação de serviços públicos, seja com chamada “privatização” das empresas de telecomunicações, seja com a “privatização” das concessionárias de serviços públicos relacionados à energia elétrica.

Em ambos os casos, foram de fáceis constatações uma grande melhora de qualidade na prestação dos serviços, com a manutenção ou, por vezes, a redução dos preços públicos então praticados. Nesse ínterim, o Estado busca cumprir seu novo papel através da criação de agências reguladoras, importando tal conceito de países que já as tinham como ferramenta primordial para o exercício de suas funções, como Estados Unidos, Alemanha, Canadá, China, França, Dinamarca, Argentina e outros.

A partir dessa inovação, surge também um novo ramo de estudo das ciências jurídicas, o Direito Regulatório, abrangendo aspectos de direito público e privado, em especial do direito administrativo, constitucional, econômico e consumerista.

As agências reguladoras no Brasil
Conforme alhures aduzido, diante da busca de um novo modelo de atuação estatal que, segundo os dizeres do ex-Ministro das Comunicações Sérgio Motta, “não afasta o Estado do poder controlador e fiscalizador” (3) foi importado para o Brasil o conceito das agências reguladoras já existentes em outros países.

Ocorre que há quem critique negativamente a forma de criação das agências no Estado brasileiro. Em geral, a esses que discordam com o modo de implantação, no Brasil as agências reguladoras são autarquias e, nessa condição, estão fadadas a um não “amadurecimento institucional” (4), faltando-lhes uma maior delimitação de poderes, com a compatibilização destes com os princípios constitucionais, um efetivo controle do Senado Federal no processo de designação de seus dirigentes, um maior controle de suas atuações pelo Poder Judiciário e pelos órgãos especializados no Congresso Nacional e, ainda, uma maior preocupação com a democracia de seus atos.

Apesar dessa posição contrária, em verdade, as agências reguladoras nacionais são consideradas autarquias especiais posto que são dotadas de uma maior autonomia em relação ao Poder Executivo.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao explicar as razões da criação das agências reguladoras como autarquias especiais esclarece que: “sendo autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ‘ad nutum’; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.” (5)

Também conceituando as agências reguladoras, Arnoldo Wald e Luiza Rangel Moraes, entendem que esses tipos de autarquias especiais são "organismos constituídos pelo Poder Público, para normatizar, aplicar as normas legais, regulamentares e contratuais da atividade sob sua tutela, outorgar e rescindir os contratos de concessão, bem como fiscalizar os serviços concedidos, além de funcionar, em muitos casos, como instância decisória dos conflitos entre as empresas concessionárias e os usuários." (6)

Assim, o que se conclui é que as agências reguladoras nacionais têm por características serem um braço longo do Estado, devendo agir autonomamente aos interesses políticos, fiscalizando e controlando as concessionárias, permissionárias e autorizadas, que agem em nome do Estado, buscando, sempre, a preservação do interesse público.

Feita essa descrição essencial de suas características, passa-se aos aspectos jurídicos que dão legitimidade a seus atos. A Constituição Federal, em seu Título VII, ao dispor sobre a Ordem Econômica e Financeira, disciplina o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidiário da atividade econômica.

Nesse sentido dispõe em seu artigo 175 sobre a possibilidade de transferência à iniciativa privada da prestação de serviços públicos que antes eram inerentes exclusivamente ao Estado, através de concessões ou permissões.

Dessa feita, regulamentando o artigo supracitado, a lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, foi decretada e sancionada, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Diante da premissa constitucional e da lei regulamentadora, foram editadas as leis 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.472, de 16 de julho de 1997 e a 9.478, de 06 de agosto do mesmo ano, que, respectivamente, criaram a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), às quais foram atribuídas, também de forma respectiva, a regulação dos setores de energia elétrica, das telecomunicações e do petróleo. Há de se salientar que apenas a ANATEL e a ANP têm previsão constitucional de criação, conforme se depreende do artigo 21, inciso XI (7) e artigo 177, parágrafo 2°, alínea III (8), respectivamente.

Após a edição destas três primeiras leis, outras vieram, dando ensejo à expansão do número de agências reguladoras, que passam a ter poder de intervenção nos mais diversos setores em que se faz necessária a presença reguladora e fiscalizadora do Estado, travestido em sua figura de Poder Concedente.

Ademais, discorrendo sobre o tema, o já citado artigo assinado por Marcos Araújo, esclarece que:

“As agências podem ser criadas tanto em âmbito federal quanto na esfera estadual, com o objetivo de regular a prestação por operadores privados de serviços públicos delegados à iniciativa privada. A reprodução dessa tendência regulatória tem seguido dois modelos: de um lado, o ‘modelo setorial especializado’, em que  são criadas diversas agências, uma para cada setor (como no caso das agências federais supramencionadas); e o ‘modelo multissetorial’, em que se cria apenas uma agência incumbida da regulação de todos os serviços públicos prestados por particulares, como é o caso do Estado do Rio de Janeiro, onde foi criada a ASEP-RJ (Agência Reguladora de Serviços Públicos), responsável pela fiscalização e regulação de todos os serviços públicos objeto de concessão ou permissão pelo Estado” (9).

Portanto, passa-se a notar no Brasil o aumento do “Estado Regulador” (10) em contrapartida da diminuição do tamanho do “Estado Interventor” (11), sendo primordial, para tanto, o bom funcionamento das agências reguladoras especializadas.

Nesse diapasão, verifica-se que para o presente estudo são importantes análises um pouco mais aprofundadas sobre as duas primeiras agências reguladoras implantadas no Brasil, quais sejam, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, o que se faz a seguir.

A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL foi criada pela lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e é autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia – MME. Sua finalidade, segundo disposto no artigo 2° da lei que a criou, é de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.

Suas atribuições estão disciplinas no artigo 3° da supracitada lei, bem como nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do artigo 29 e no artigo 30 da lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Feitas essas considerações iniciais, vale destacar que para consecução de sua finalidade, a ANEEL pratica o atendimento de reclamações de agentes e consumidores, devendo o fazer com equilíbrio entre as partes e em benefício da sociedade; media conflitos entre os próprios agentes ou entre agentes e consumidores; concede, permite e autoriza instalações e serviços de energia; fixa tarifas; zela pela qualidade dos serviços; estipula os investimentos necessários; estimula a competição entre os operadores e, o que mais interessa para o presente trabalho, procura assegurar a universalização dos serviços.

Já a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL foi criada pela lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que é conhecida por Lei Geral de Telecomunicações, também sendo autarquia sob o regime especial, essa vinculada ao Ministério das Comunicações. Sua função é regular as telecomunicações, em especial, expedindo normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público, celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público.

Serviço de telecomunicações, por sua vez, está definido no parágrafo 1° do artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

Essa acepção, apenas para elucidação de toda a questão, coincide com a essência daquela que era trazida pelo caput do artigo 4° da lei 4.117, de 27 de agosto de 1962, o Código Brasileiro de Telecomunicações, in verbis:

“Artigo 4º Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais.Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons.”

Aqui é interessante destacar, desde já, dois pontos fundamentais da definição dos serviços de telecomunicações trazida pela chamada Lei Mínima, criadora da ANATEL, e que servem como base de conclusão do presente estudo, sendo eles a questão da transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza e a possibilidade de utilização do meio de condução radioeletricidade para esse fim.

Destarte, a ANATEL, da mesma forma como a ANEEL, pratica o atendimento de reclamações de agentes e consumidores, devendo o fazer com equilíbrio entre as partes e em benefício da sociedade; media conflitos entre os próprios agentes ou entre agentes e consumidores; concede, permite e autoriza instalações e serviços de telecomunicações; fixa tarifas; zela pela qualidade dos serviços; estipula os investimentos necessários; estimula a competição entre os operadores e, também, procura assegurar a universalização dos serviços.

Ocorre que diante da convergência tecnológica, novas situações anteriormente não previstas podem vir a ocasionar um aparente conflito de competências entre essas duas agências, objeto parcial deste ensaio. Desde os primórdios da comunicação, nunca havia se experimentado uma possibilidade tão ampla de disponibilização de informações, por diversos meios, como a que pode ser verificada pela sociedade atualmente.

Vive-se o período do virtual, que, segundo os ensinamentos do filósofo francês Pierry Lévi, caracteriza-se, cristalinamente, como uma revolução, uma alteração radical na forma de conceber o tempo, o espaço e, mesmo, os relacionamentos (12). Ora, não obstante o que já é sentido, não há como se conceber se essa experiência tecnológica atual é o ápice ou se ela está apenas despontando para as necessidades humanas.

O que se constata é que, cada vez mais, uma maior gama de possibilidades está disponível, à proporção que uma maior parcela social pode delas se utilizar, seja pelo barateamento de seu acesso, seja pela criação de, propriamente, possibilidades técnicas permissivas.

Logo, com essas possibilidades criadas, se verifica que o que muitos tinham como um sonho, tem se tornado realidade, contrariando parte do senso comum, mas logo sendo aceita, diante dos evidentes benefícios que trazem consigo. Por oportuno, dá-se ênfase ao entendimento do Ministério das Comunicações brasileiro, exarado quando da edição do decreto 4.901, de 26 de novembro de 2003, o qual instituiu o Sistema Brasileiro de Televisão Digital – SBTVD, que ao expor as razões de sua edição assim disse sobre a convergência tecnológica:

“O processo de digitalização dos meios de comunicação tem se mostrado um fator determinante de mudanças nas relações sociais, no modo de vida dos cidadãos e no modo de organização do trabalho e da produção. O extraordinário avanço da eletrônica nas últimas décadas tem aberto, para as nações, novas oportunidades que transcendem os aspectos exclusivamente tecnológicos e industriais, e transbordam rapidamente para outros domínios.

Pela própria natureza dos meios de comunicação, estas oportunidades precisam ser canalizadas para o benefício de toda a sociedade e para a criação de um espaço de trocas justo e democrático. Destaque-se que a digitalização da comunicação social eletrônica, na qual se inclui o serviço de radiodifusão de sons e imagens (televisão aberta), se constitui na mais avançada etapa deste processo de convergência tecnológica das telecomunicações, da tecnologia da informação e dos meios de comunicação social.

Neste contexto, os estudos e pesquisas devem levar em consideração a possibilidade de serem desenvolvidas camadas dos subsistemas de recepção e transmissão, que permitam a convergência de várias tecnologias.” (13)

Resta claro, portanto, que o processo de convergência tecnológica cria condições de disponibilização de inúmeros serviços e informações, através de meios cada vez mais reduzidos e condiz, principiologicamente, com o anseio da inclusão digital. Não diferente disso, a tecnologia PLC, se de viável implantação tecnológica, poderá trazer benefícios a toda a população brasileira que é atendida pela vasta capilaridade da rede de serviços públicos de energia elétrica, visto que, em sua essência, é ela capaz de tornar essa rede apta a distribuir, além da própria eletricidade, alguns serviços de telecomunicações e seus respectivos serviços de valor adicional, reduzindo abruptamente os custos de operação de todos os sistemas.

A Tecnologia PLC – POWER LINE COMMUNICATION
Conforme acima brevemente destacado, a tecnologia PLC – Power Line Communication define-se como a comunicação e a transferência de dados por meio da energia elétrica. Por meio desta tecnologia é possível a utilização da rede de energia elétrica existente para a comunicação e a transferência de dados, sem a necessidade de linhas adicionais, em alta performance e em faixas de alta frequência, sendo viável que múltiplos usuários possam acessar essa rede através de um único ponto que fica afixado na infraestrutura do sistema elétrico.

Verifica-se, assim, que o PLC é uma solução last mile (14), baseada em um modelo de multipropagação dos sinais e de ruídos impulsivos (15), que proporciona o uso da infraestrutura de energia elétrica, em especial seus postes e cabos ativos, possibilitando a utilização desses mesmos equipamentos e estruturas para a transferência mútua de dados e serviços de telecomunicação.

Sua característica de tecnologia last mile deve-se ao fato de que o sistema foi concebido para o tráfego nos circuitos secundários de distribuição, cobrindo trechos de 600 (seiscentos) metros, em média, a partir de um transformador. Igualmente, os resultados obtidos por meio dos testes de implantação e da utilização dessa tecnologia em alguns países, incluindo aí o Brasil, demonstram que sua utilização não interfere em nenhum outro serviço, seja ele o de fornecimento e distribuição de energia elétrica, seja em qualquer dos outros serviços que podem ser disponibilizados por essa mesma infra-estrutura.

Há ainda que se destacar que os custos de implantação dessa tecnologia são reduzidos e que são incomparáveis, até mesmo, com os custos de compartilhamento de infra-estrutura, tão discutidos atualmente. Ademais, o PLC tem por característica essencial o aumento da competitividade nos setores e a busca da modicidade tarifária dos serviços concedidos.

Dá-se destaque, ainda, que o modelo regulatório e comercial do uso do PLC ainda não está definido pelas agências reguladoras dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, entretanto, por meio do presente trabalho, busca-se discutir especificamente quanto à disponibilização da Internet pela rede de energia elétrica e a necessidade, defendida pelo Poder Concedente, de regulação deste serviço pela ANATEL, como se estivesse sob sua competência.

Em suma, com a implantação da tecnologia PLC será possível àqueles que a tiverem à sua disposição o acesso ao serviços agregados à energia elétrica através das tomadas de eletricidade, necessitando, para isso, apenas e tão-somente de um modulador e demodulador conectado a essa tomada, além de um equipamento computadorizado e configurado para isso, tal como um computador pessoal hoje em dia utilizado.

Atualmente, as concessionárias prestadoras de serviços públicos de telecomunicações, em especial dos serviços de telefonia e televisão à cabo, por assinatura, necessitam utilizar-se parcialmente da infraestrutura das distribuidoras de energia elétrica.

Esse compartilhamento se dá com a disponibilização de áreas em postes de sustentação, para fixação de cabos e equipamentos necessários às prestações relativas. Todavia, com a implantação do uso da tecnologia PLC, há de se verificar a adequação da legislação e regulamentação aplicadas, analisando-se se sua abrangência é tanta a ponto de obrigar as detentoras da infraestrutura que serve para a distribuição e fornecimento de energia elétrica, a compartilhá-la com as solicitantes.

Conforme alhures aduzido, a possibilidade legal de compartilhamento de infraestrutura foi trazida pela Lei Geral de Telecomunicações, que em seu artigo 73 estabelece:

“Artigo 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do concessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para o adequado atendimento do disposto no caput.”

Regulamentando esse artigo, a ANEEL, ANATEL e ANP, assinaram a resolução conjunta 01, de 24 de novembro de 1999, estabelecendo critérios para o compartilhamento da infraestrutura, a qual é composta, segundo o trazido por esse ato normativo, em servidões administrativas, dutos, condutos, postes e torres, de propriedade, utilizados ou controlados, direta ou indiretamente, pelos agentes que exploram os serviços públicos de energia elétrica, os serviços de telecomunicações de interesse coletivo e os serviços de transporte dutoviário de petróleo e seus derivados e gás natural, bem como cabos metálicos, coaxiais e fibras ópticas não ativados (16).

Ora, pela simples leitura dos dispositivos aplicáveis, constata-se, portanto, que os fios utilizados para distribuição e fornecimento de energia elétrica, por serem cabos metálicos ativados, não estão disponíveis à pretensão de compartilhamento, por empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

Entretanto, note-se que a infraestrutura, se não pertencente exclusivamente à concessionária de energia, é parte da concessão que lhe foi atribuída, sendo-lhe garantido pela Lei das Concessões, a utilização plena dessa infraestrutura, desde que compatível e sem detrimento à prestação dos serviços a que está obrigada a oferecer, na melhor qualidade possível, à população localizada dentro de sua área de concessão.

Outrossim, aferindo-se lucro com esse compartilhamento, essa vantagem econômica, necessariamente, será considerada no preço público de sua prestação primeira, atingindo-se, assim, os fins de modicidade tarifária que são um dos pilares das concessões.

Assim, diante dos estudos técnicos que demonstram que a implantação da tecnologia PLC não afeta, em nada a prestação dos serviços públicos de distribuição e fornecimento de energia, não há como se conceber a impossibilidade desse compartilhamento, porém, devendo-se destacar que nenhuma lei ou norma obrigam as detentoras, em uma primeira vista, a assim o fazerem.

Muitos doutrinadores defendem a ideia de que por ser a infraestrutura a ser compartilhada, necessária ao interesse coletivo, há a obrigatoriedade de seu amplo acesso por qualquer legítimo interessado. Dentre eles, destaca-se Alexandre Faraco, que afirma que a interconexão e o compartilhamento não comprometem o uso econômico da infraestrutura e, acima de tudo, as infraestruturas, utilizadas dessa maneira, preenchem o princípio da função social da propriedade (17).

Inobstante o interesse coletivo, para outros, a questão da obrigatoriedade de compartilhamento da infraestrutura considerada imprescindível à prestação de determinados serviços teria raízes no princípio da ordem econômica, trazido pelo artigo 170 da Constituição Federal.

Nesse sentido, Danielle Hanna Rached ao tratar sobre os detentores de infra-estrutura defende que:

“Uma vez que realizam atividades definidas constitucionalmente como serviços público, estes agentes econômicos devem sofrer acentuada constrição em sua liberdade de iniciativa. Isto se manifesta na utilização dos bens necessários para a prestação dos serviços públicos.” (18)

Ainda, no mesmo diapasão de entendimento, constata-se das recentes demandas ajuizadas, em que se discute essencialmente o preço praticado no compartilhamento de infraestrutura, o entendimento de que há abuso do poder econômico quando da não disponibilização da infraestrutura.  Ocorre que pelo princípio da legalidade ou da supremacia da lei escrita, deve ser observada a máxima de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (19).

Caso não houvesse lei específica sobre o tema, abrangendo a obrigatoriedade do compartilhamento inclusive dos fios de sua infraestrutura, estariam as concessionárias de serviços públicos ainda obrigada a fazê-lo no caso de determinação do Poder Concedente nesse sentido, desde que demonstrado o seu não prejuízo e a não prejudicabilidade ao serviço que presta, sob pena de rescisão de seu contrato de concessão.

Nesse ínterim, é válido dar-se destaque que a resolução conjunta editada pelo Poder Concedente, através das agências reguladoras envolvidas, quais sejam, ANEEL, ANATEL e ANP, é precisa em estabelecer a obrigatoriedade de compartilhamento dos cabos metálicos não ativos, mesmo estes não estando abrangidos no que está disposto no artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações.

De todo modo, nada há a obrigá-las a assim proceder, porém, também nada existe em sentido contrário, sendo, assim, por se tratar de ato discricionário, viável o compartilhamento de seus fios, sem que isso se caracterize, até o presente momento, como uma obrigação.

Valendo-se mais uma vez da resolução conjunta acima aludida, verifica-se que a infraestrutura disponível para compartilhamento é aquele correspondente à sua capacidade excedente (20). Está estabelecido que o compartilhamento se dá por meio da utilização da capacidade excedente disponibilizada por um detentor, que deverá manter sob seu controle e gestão, de forma a atender às obrigações contidas no instrumento de concessão, permissão ou autorização, devendo ainda, ele, definir qual a infraestrutura disponível para compartilhamento (21).

A mesma resolução conjunta ainda estabelece que o compartilhamento somente poderá ser negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do Poder Concedente (22). Nesse sentido, note-se que as concessionárias de serviços público de energia elétrica que testaram e que testam a aplicação da tecnologia em testilha, em especial a Cemig e a Light (23), sustentam que a utilização dos fios condutores de energia elétrica, para a transmissão e transferência de dados e para comunicação não descumprem qualquer requisito impeditivo do compartilhamento, porém, sendo necessária a verificação da capacidade da rede, o que somente pode ser feito caso a caso.

Ademais, apenas é lícito às concessionárias prestadoras de serviços públicos de energia elétrica a negativa de disponibilidade dos cabos metálicos ativos que se buscará compartilhar, se feita com a devida fundamentação, demonstrando o que dá ensejo a essa falta de capacidade.

Está previsto na lei 9.074, de 07 de julho de 1995, o livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão do concessionário e permissionário de serviço público de energia elétrica, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo Poder Concedente.

Esse custo de transporte é conhecido como tarifa de uso do sistema distribuidor, a TUSD, entretanto, tal tipo tarifário, apesar de ser relacionado ao exato mesmo caso de uso do sistema, quando da aplicação da tecnologia PLC, é inaplicável. Sua inaplicabilidade deve-se ao seu direcionamento. A TUSD foi criada e pode ser cobrada dos consumidores livres, categoria de consumidores de energia elétrica que está prevista do artigo 15 da supracitada lei.

Ademais, a própria TUSD está prevista no parágrafo 6° do citado artigo 15, assim exatamente estabelecendo:

“Parágrafo 6° É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livres acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de cessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”

Portanto, a TUSD não pode ser cobrada de qualquer interessado no acesso ao sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, mas tão-somente dos consumidores livres de energia elétrica, sendo que somente poderia ser aplicada com a implantação do PLC, se a sua possibilidade de cobrança não fosse exclusivamente destinada.

O Ministério das Comunicações, ao aprovar a norma 004, de 1995, o que o fez por meio da portaria interministerial 148, de 31 de maio de 1995, especificou que serviço de conexão a internet é o nome genérico de designação do serviço de valor adicionado que possibilita o acesso a Internet a usuários provedores de serviços de informações.

Note-se, assim, que a Internet se conceitua como serviço de valor adicionado e não como serviço de telecomunicação.

Por sua vez, a Lei Geral de Telecomunicações esclarece, através de seu artigo 61, parágrafo primeiro, que serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direito e deveres inerentes a essa condição.

Observe-se que essa conceituação não levava em consideração a possibilidade de prestação de serviço de acesso à rede mundial de computadores, que não através de um serviço de telecomunicação. Outrossim, os doutrinadores e o Poder Judiciário encontram-se em plena discussão sobre essa conceituação do serviço de conexão a internet, visto a contenda sobre a incidência de imposto sobre circulação de mercadoria e serviços ou impostos sobre serviços de qualquer natureza.

Dessa monta, verifica-se que ninguém menos que Ives Gandra da Silva Martins, em artigo divulgado na própria Internet, tratando sobre o tema corrente, ensina:

“Ora, se a lei federal declara que os provedores de acesso não prestam serviços de ‘telecomunicações’, como pretender que prestem serviços de ‘comunicação em geral’, apenas pelo fato de estarem vinculados à atividade de ‘telecomunicação’? Admitir que os provedores exerçam atividades de ‘telecomunicações’, apesar de lei federal dizer que não, é permitir que o legislador estadual invada área de exclusiva competência o legislador federal, em incursão de manifesta inconstitucionalidade.” (24)

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 456650/PR e do RMS 16767/MG, decidiu ser a prestação de serviço de provedor de acesso à Internet, serviço de valor adicionado. Não diferente é a opinião trazida no presente trabalho. A prestação de serviço de acesso a Internet não está no rol de serviços de telecomunicações, trazido no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicação, o qual se entende aqui como taxativo.

Ora, diante da premissa de que a prestação de serviço de acesso a internet não é serviço de telecomunicação, mas serviço de valor adicionado, além da estipulação na Lei Geral de Telecomunicações de que a ANATEL tem função de órgão regulador das telecomunicações, de imediato há um contra-senso no entendimento de que essa agência seria competente para regulação dos serviços de acesso a internet no país.

O caput do artigo 8° da Lei Geral de Telecomunicações, ao dispor sobre a criação da ANATEL, assim o faz:

“Artigo 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.”

Destaca-se que o texto legal é claro em estipular que essa agência, frise-se, de telecomunicações, tem a função de órgão regulador das telecomunicações. Como dito anteriormente, a própria Lei Geral de Telecomunicações estabelece o que a ela são os serviços de telecomunicações, o que o faz no parágrafo primeiro, de seu artigo 60, in verbis:

“Parágrafo 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

Ocorre que o acesso a internet não se enquadra dentre as definições alhures destacadas. A Internet é, essencialmente, a troca de dados entre equipamentos computadorizados, ocorre que, para tanto, faz-se necessária a utilização de um meio físico. Esse meio físico não pode ser tratado como meio, unicamente, de telecomunicação. É esse o caso da aplicação da tecnologia PLC.

Através da utilização de um meio que, anteriormente, necessariamente era relacionado a serviços de telecomunicações, dois equipamentos computadorizados trocam dados, vezes solicitando, vezes enviando, interconectando-se com terceiros, visto que a rede mundial tem por característica o fluxo indireto de números binários que, combinados em determinada linguagem, se traduzem em informação sensorial.

Isso nada mais é do que a utilização de uma linguagem ignorada pela capacidade humana. Por mais absurdo que possa parecer, se algum homem fosse capaz de entender e re-modular o som dos dados demodulados que são recebidos em uma das pontas, seria ele capaz de traduzir, assim como faz um computador, qual o significado a ser extraído daquilo.

A mesma situação acontece com o uso da tecnologia PLC, se algum homem fosse capaz de abstrair alguma informação de impulsos elétricos, seria ele capaz de utilizar a internet sem o auxílio de uma máquina computadorizada. Dessa feita, fica evidente que com o PLC, estar-se-á agregando valor à energia elétrica. Entretanto, não há como se conceber, assim como já não é feito no caso de utilização da rede de telecomunicações padrão, que a prestação de acesso a internet por esse meio se constitua como serviço de telecomunicação.

Conforme é cediço, a remuneração pela prestação de serviços públicos é feita mediante o pagamento de preço público, também chamada de tarifa.

O legislador pátrio, em benefício ao interesse coletivo, estabeleceu no artigo 11 da lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que “no atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observando o disposto no artigo 17 desta lei”.

No parágrafo único do mesmo artigo ficou ainda estipulado que “as fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Como dito, a previsão legal acima destacada tem como condão a constante busca pela modicidade tarifária dos serviços públicos, em igual proporção do favorecimento da coletividade.

É nesse sentido que Celso Antônio Bandeira de Mello disserta que:
“As tarifas devem ser módicas (conforme prevê o parágrafo 1° do artigo 6°), isto é, acessíveis aos usuários, de modo a não onera-los excessivamente, pois o serviço público, por definição, corresponde à satisfação de uma necessidade ou conveniência básica dos membros da Sociedade. Este empenho de modicidade está expressado na previsão de fontes alternativas de receita para o concessionário, já dantes mencionadas e cujo fito explícito é o de favorecer tal resultado (artigo 11).” (25)

Entretanto, apesar da busca permanente pela modicidade tarifária, há que se questionar se as prestadoras de serviços públicos de energia elétrica poderiam agregar valor ao produto que distribuem, passando a prestar, também, serviço de acesso a Internet.

Feita a indagação anterior, há que se ponderar sobre a possibilidade de prestação de serviço de acesso a internet pelas prestadoras de serviços públicos de energia elétrica, para fins de modicidade tarifária e em benefício ao interesse coletivo. Como restou concluído das disposições anteriores, a prestação de serviço de acesso a internet não se caracteriza como serviço de telecomunicações, mas como serviço de valor adicionado. Na qualidade de serviço de valor adicionado, não cabe à ANATEL a regulamentação de sua prestação, posto que a competência daquela agência restringe-se aos serviços de telecomunicações (26).

Outrossim, por não se tratar de serviço de telecomunicações, não há que se cogitar a aplicabilidade da competência da União para exploração, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (27) deste tipo de serviço. Ademais, a possibilidade de prestação de serviço de acesso a internet pelas prestadoras de serviços públicos de energia elétrica, diante da gigantesca capilaridade da rede elétrica que empresas dessa natureza detêm, estará contribuindo, além de qualquer outra situação, à tão almejada inclusão digital.

Conforme se extrai de conceito trazido por grupo de trabalho pertencente à Rede de Ensino e Pesquisa:

“A inclusão digital pressupõe o acesso a internet como forma básica de transferência de conhecimento. Sendo assim, surge a necessidade de um modelo para o setor de comunicações que contemple a redução dos custos de acesso com a garantia de um qualidade de serviço adequado. Esse modelo deve levar em consideração a questão da capilaridade das redes para as localidades que se encontram nos pontos mais distantes e sem recursos. Este GT tem como objetivo gerar este modelo como uma meta a ser desenvolvida pelas empresas de telecomunicações com a sociedade”. (28)

Ora, a tecnologia PLC é capaz de possibilitar o acesso a internet em qualidades ainda não experimentadas com as tecnologias praticadas nos dias atuais e a custos ainda menores que os também já praticados. Destarte, caso o cidadão ou não-cidadão que pretenda ter o acesso, esteja em local ainda não provido de rede de energia elétrica. Assim, poderia se cogitar a ocorrência de discriminação da concessionária de serviços públicos de energia elétrica, tendo em vista o princípio da universalidade do serviço público e a determinação legal contida no decreto 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, alterado pelo decreto 98.335, de 26 de outubro de 1999, de prestação desse tipo de serviço à todos aqueles que estejam localizados dentro dos limites de sua área de concessão e que preencham as condições técnicas de segurança, proteção e operação adequadas (29).

Ademais, mesmo que não havendo previsão no edital de licitação desta específica possibilidade de agregação aos serviços prestados, com fulcro no artigo 23 da Lei de Concessões, não pode se entender existir qualquer óbice à sua prestação. Observe-se que o artigo 23 da lei supracitada estabelece quais são as cláusulas essenciais do contrato de concessão. Desse artigo extraí-se que aludidas receitas oriundas da prestação de serviço de acesso a internet, através da rede de energia elétrica, seriam permitidas, ainda quando omitidas no contrato ou no edital de licitação.

Veja-se que dentre suas previsões não há qualquer disposição que estipule como uma de suas cláusulas essenciais, ou obrigatórias, quaisquer das fontes de receitas, sejam elas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, o que, no entanto, não afasta e nem invalida o fato de que uma vez consignada tal faculdade, no edital de licitação, deva a respectiva receita ter o respectivo quinhão considerado no preço da proposta, e, bem ainda, dos reajustes e revisões das tarifas.

Diante de tudo o que restou exposto no presente trabalho, conclui-se que a tecnologia PLC mostra-se como uma solução last mile de primeira importância para a consecução de alguns dos objetivos do Estado. Através de sua efetiva utilização, a energia elétrica tornaria possível a agregação de novos valores, em especial a possibilidade de acesso a preços reduzidos e, mais importante que tudo, com vasta disponibilização a toda coletividade, visto que com ela, as tomadas de eletricidade se tornariam potenciais vias de ingresso ao mundo virtual.

Como não poderia deixar de ser, o uso dessa tecnologia contribuiria para a consecução dos objetivos do Estado, mais efetivamente quanto à inclusão digital e a busca pela modicidade tarifária. Destarte, no presente trabalho, também foram abordados aspectos regulatórios da prestação de serviço de acesso à Internet, concluindo-se que a ANATEL é incompetente para essa regulamentação.

Diante desta constatação e do disposto na Lei de Concessões, conclui-se, também, que nada impede as prestadoras de serviços públicos de energia elétrica de prestarem serviço de acesso a internet, desde que o edital de licitação que assim as intitulou preveja a possibilidade de obtenção de qualquer outra receita que não a de distribuição e fornecimento de eletricidade, sendo ainda que a receita oriunda dessa prestação contribuiria, imediatamente, na redução das tarifas de energia por ela praticadas, tudo isso, sempre, em evidente benefício à coletividade.

De toda forma, mesmo que não oferecido pelas prestadoras de serviços públicos de energia elétrica, o sistema Power Line Communication mostra-se como um grande passo tecnológico, inexistindo qualquer óbice legal à sua implantação, sendo viável às detentoras da rede de distribuição de energia elétrica seu compartilhamento, mesmo inexistindo previsão legal ou regulamentar que abranja a exata infraestrutura necessária a esse fim, ressaltando-se, como premissa, que qualquer prática nesse sentido deve sempre resguardar a continuidade e boa qualidade do serviço público a que está comprometida legalmente e contratualmente em prestar.

Referências
1. Artigo 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
2. Coimbra, Márcio. O direito regulatório brasileiro, histórico do Direito da Regulação e as agências reguladoras. In: Âmbito Jurídico, mai/2001 [Internet] http://www.ambito-juridico.com.br/aj/da0033.htm – Acessado em 02 de julho de 2005.
3. PRATA, José. BEIRÃO, Nirlando. TOMIOKA, Teiji. Sérgio Motta: o trator em ação. Geração Editorial. São Paulo. 1999. Pg. 36
4. ARAÚJO, Marcos. Agências reguladoras. In: Juxta Legem, nov/2003 [Internet] Clique aqui para acessar.
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.13ª ed. – São Paulo : Atlas, 2001.
6. V.WALD, Arnoldo e MORAES, Luiza Rangel. Agências Reguladoras. Revista de Informação Legislativa, , ano 36, nº 141, jan./mar. 1999, p. 143-171.
7. Constituição Federal, artigo 21. Compete à União:(…)
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;  (…)”
8. Constituição Federal, artigo 177. Constituem Monopólio da União: (…)
Parágrafo 2ª – a lei que se refere o § 1º disporá sobre: (…)
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.”
9. Idem nota 04.
10. Idem nota 04.
11. Idem nota 04.
12. Pierry LÉVY. Tradução Paulo Neves. O que é Virtual?. 5. ed. São Paulo: Editora 34, 1998.
13. Ministério das Comunicações. Anexo ao decreto n.° 4.109/2003. Clique aqui para acessar.
14. DOSTERT, Klaus. Powerline Communications. New Jersey : Prenteci Hall, 2001.
15. DUQUE, Carlos A. Implementação computacional de um simulador para transmissão broadband via canais PLC. Clique aqui para acessar.
16. Alínea III do artigo 3° da resolução conjunta ANEEL, ANATEL e ANP n.° 01, de 24 de novembro de 1999.
17. FARACO, Alexandre Ditzel. Regulação e direito concorrencial : uma análise jurídica da concorrência no setor de telecomunicações. 2001. Tese (Doutorado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2001.
18. RACHED, Danielle Hanna. Direito regulatório : temas polêmicos. / Coordenado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 2 ed. rev. e ampl. Bel Horizonte : Fórum, 2004.
19. Artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.
20. Alínea VII do artigo 3° da resolução conjunta ANEEL, ANATEL e ANP n.° 01, de 24 de novembro de 1999.
21. Artigo 7° da resolução conjunta ANEEL, ANATEL e ANP n.°001, de 24 de novembro de 1999.
22. Parágrafo 3°do artigo 11 da resolução conjunta ANEEL, ANATEL e ANP n.° 01, de 24 de novembro de 1999.
23. Notícias relacionadas aos testes sobre a aplicação da tecnologia PLC disponíveis nos websites. Clique aqui para acessar.
24. MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Internet e as questões tributárias: ISS ou ICMS? Jus Navegandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Clique aqui para acessar.
25. DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Editora Malheiros : São Paulo, 2003.
26. Artigo 8°da Lei Geral de Telecomunicações.
27. Inciso XI do artigo 21 da Constituição Federal.
28. Clique aqui para acessar.
29. Artigo 136 do decreto 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, alterado pelo decreto 98.335, de 26 de outubro de 1999.