Consultor Jurídico

Recurso ilegítimo

Leia voto de Marco Aurélio na ADPF do caso Sean

Por 

4. Providenciem as comunicações cabíveis.

Brasília, Gabinete do Supremo, 2 de junho de 2009 – 20h30.

2. Dispõe a Constituição Federal ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227.

Sob o aspecto da dignidade do menor, a Segunda Turma do Tribunal concedeu, em 30 de junho de 1992, ordem no Habeas Corpus nº 69.303-2/MG — no qual fui designado redator para o acórdão, publicado no Diário da Justiça de 20 de novembro de 1992 —, assentando que, em idade viabilizadora de compreensão suficiente dos conturbados caminhos da vida, assiste ao menor o direito de ser ouvido e de ter as opiniões levadas em conta quanto à permanência neste ou naquele lugar, neste ou naquele meio familiar, e, por consequência, de continuar na companhia deste ou daquele ascendente, se inexistirem motivos morais que afastem a razoabilidade da definição.

Consignou-se configurar constrangimento ilegal a determinação de, peremptoriamente, como se coisa fosse, voltar o menor a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. Constou da ementa que o direito à guarda não se sobrepõe ao dever do próprio titular de preservar a formação do menor que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Então, a ordem foi concedida para emprestar à manifestação de vontade dos menores envolvidos efeito maior, sobrepujando a definição da guarda, que sempre possui color relativo e, por isso mesmo, passível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem.

Pois bem, o fato de cuidar-se de criança de nove anos que mora no Brasil – trazida pela genitora, falecida após parto — há praticamente cinco anos, a completarem-se em 16 do corrente mês, a qual revelou o desejo de ficar com a família materna, indica a relevância da articulação, estando o risco de manter-se o quadro decisório, presente a tutela antecipada para a entrega do menor, até às 14h de amanhã, no Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, não na irreversibilidade de encaminhamento imediato aos Estados Unidos da América, mas nas repercussões psicossociais que as idas e vindas podem ocasionar. De qualquer forma, o poder de cautela ínsito ao Judiciário, além de visar ao afastamento de lesão a direito fundamental, tem como base garantir campo propício à concretude de eventual pronunciamento do Supremo favorável ao pedido formulado.

Se, de um lado, veio o Juízo a formalizar tutela antecipada com a imediatidade vista, fazendo-o para observação após 48 horas do julgamento da ação de busca e apreensão, de outro, com maior fundamento, impõe-se, no âmbito do Supremo, providência que viabilize a manutenção do menor no seio da família onde se encontra há praticamente cinco anos para, no exame final desta arguição de descumprimento de preceito fundamental, dizer-se da procedência, ou não, do que asseverado quanto à impossibilidade de potencializar-se o que previsto na Convenção de Haia, de 25 de outubro de 1980, aprovada mediante o Decreto Legislativo nº 79/99 e promulgada pelo Decreto da Presidência da República nº 3.413, de 14 de abril de 2000.

Vale notar que o objetivo maior do entendimento entre os países não é outro senão preservar o interesse do menor presente a respectiva formação. Contando a discussão sobre a guarda com cinco anos e com pronunciamentos favoráveis, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, à permanência do menor no Brasil, não haverá prejuízo algum se prevalecer a manifestação da criança de continuar com a família brasileira, o que, aliás, autoriza, ante a própria Convenção de Haia, conclusão no sentido de afastar-se o retorno à origem — artigo 13, letra “b”, parte final —, tudo isso visando ao crivo da mais alta Corte do País no tocante ao alegado conflito entre o ato formalizado pelo Juízo e os ditames constitucionais.




Topo da página

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2009, 9h49

Comentários de leitores

4 comentários

Xonofobia e processo

RWN (Professor)

A propositura tinha um nítido caráter xonófobo (objeto de inconstitucionalidade) e nem se lhe alcançava o objetivo institucional próprio da Jurisdição Constitucional referida às ADPFs, porque sua prevalência aos casos concretos depende, excepcionalmente, da não existência, em tese, de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade supostamente aventada na Arguição (§1º, art. 4º, Lei 9.882/99). De fato, não era necessário provar que uma resistência tivesse sido exitosa no foro competente em que a causa em concreto e de fundo vinha sendo processada no país. Bastava a existência jurídica dessa possibilidade, porque do contrário o Supremo Tribunal Federal estaria sendo chamado a cassar a própria Jurisdição, em face dos critérios constitucionais repartidores da competência. Aliás, a Convenção de Haia é um diploma que trata, substancialmente, de uma questão formal: a competência em favor da qual, no plano dos Estados-parte, cabe decidir a matéria de fundo em que um menor de 16 anos terá sido abduzido ou retido ilegalmente em país diverso de sua residência habitual, entendida esta como sendo o lugar de sua moradia imediatamente antes do indevido afastamento.
Saudações a todos!

Corrijo de novo - "um lulante"

Nado (Advogado Autônomo)

Quis dizer "um lulante", ao estilo intocável de Lula. O intocável que diz que ninguém é intocável, a não ser ele mesmo, com sua política de dar a todos, até à oposição, deixando "feito, o que já foi feito". Podemos sonhar com um STF que passe a limpo toda essa história, mas vai ser difícil com os presidentes, tão sempre vindos a se tornarem bons amigos, nomeando os ministros da mais alta corte de nossa justiça. Não temos que ser tão anti-democráticos e falsos como os EUA.

Corrijo - "há muito tempo"

Nado (Advogado Autônomo)

Agora que Mendes vai dizer que também tenho "déficit intelectual". Tenho e não nego. Mas, ninguém depende disso para saber extrair a verdade tão indisfarçável. Ainda mais quando a verdade tem se tornado cada vez mais algo "ululante".

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 21/06/2009.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.