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Direitos trabalhistas

É divergente reconhecimento de vínculo para diaristas

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O reconhecimento do vínculo empregatício, conforme a legislação trabalhista está condicionado à continuidade na prestação dos serviços prestados. Muitas são as divergências doutrinárias sobre o reconhecimento de vínculo empregatício e caracterização como empregado doméstico, não havendo uma unanimidade entre os julgados nos tribunais, restando o exame particularizado de cada situação.

O conceito de empregado doméstico está inserido no artigo 1º da Lei 5.859/72, assim entendido pelo conceito de empregado no artigo 3º da CLT:

“Artigo 1º da Lei 5.859/72: ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”.

“Artigo 3º da CLT: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

É entendido que o principal requisito e elemento necessário para caracterizar um trabalhador como empregado doméstico é o elemento “continuidade” (sem interrupção), em que o legislador, ao inserir esse conceito na prestação de serviços, o fez justamente para diferenciar o diarista do empregado doméstico.

A diarista opta por uma prestação de serviços em que escolhe os dias de trabalho, sendo permitido alterá-los sem grandes problemas e ajusta uma quantia como pagamento pelas prestações dos serviços realizados, sem a submissão do tomador destes serviços. A empregada doméstica, presta os serviços de forma contínua, não eventual, de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, dentro do âmbito residencial, sob a dependência deste e mediante salário.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu por não reconhecer o vínculo empregatício de uma diarista que realizava o trabalho durante alguns dias da semana. Apoiada na natureza de continuidade como condição para caracterizar o vínculo empregatício, não reconheceu que empregadas diaristas que trabalham três vezes por semana tenham direitos trabalhistas reconhecidos.

Segundo o ministro do TST, Pedro Paulo Manus, o dispositivo legal contido na CLT exige que para ter reconhecido o vínculo empregatício, se faz necessário a prestação de serviços de modo não eventual. Da mesma forma que a Lei dos Empregados Domésticos dispõe que empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua, o que não era o caso analisado, em que a empregada apenas trabalhava dois ou três dias por semana na casa da tomadora dos seus serviços.

Assim são, os diversos julgados dos tribunais que vem contra o que antes os tomadores e os empregados achavam ser um direito reconhecido:

DOMÉSTICA – DIARISTA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Empregado doméstico, segundo definição do artigo 1º, da Lei  5859/72, é aquele que presta serviços de natureza contínua, para pessoa ou família, no âmbito residencial destas. Depreende-se do texto legal, pois, que um das exigências é o desempenho do labor de forma contínua. Trata-se de imposição rigorosa que, uma vez não caracterizada, afasta a condição do trabalhador de empregado doméstico. Recurso de revista conhecido mas improvido. (TST – RR 394603 – 3ª T. – Relª Minª Conv. Deoclécia Amorelli Dias – DJU 02.02.2001 – p. 634)

VÍNCULO EMPREGATÍCIO – DIARISTA – AUSÊNCIA DO REQUISITO “CONTINUIDADE”, ESTABELECIDO PELA LEI 5.859/72 – A faxineira que, no âmbito residencial, presta serviços de forma descontínua, não está amparada pela Lei 5.859/72. A continuidade exigida pela mencionada lei, não equivale à não-eventualidade de que trata o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que diz respeito à prestação laboral em si, e não aos objetivos econômicos do empregador. (TRT 4ª R. – RO 00857.001/96-5 – 1ª T. – Rel. Juiz Paulo Caruso – J. 23.02.2000)

DIARISTA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO – É diarista, e não empregada doméstica, a trabalhadora que presta serviços em dias alternados, uma ou duas vezes por semana, sem a necessária continuidade de que trata o artigo 1º da Lei 5.859/72. Recurso da reclamada a que se dá provimento. (TRT 24ª R. – RO 1095/2000 – (107/2001) – Rel. Juiz Márcio Eurico Vitral Amaro – DJMS 02.02.2001 – p. 29) 

DIARISTA – DOMÉSTICA – Demonstrada a prestação de serviço doméstico como diarista, o fato da situação persistir por longos anos não altera a natureza eventual – autônoma da atividade. (TRT 10ª R. – ROPS 1922/00 – 1ª T. – Rel. Juiz Pedro S. A. Navarro – J. 12.07.2000)

 DIARISTA – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – Faxineira que trabalha como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para escolha de dia e horário de trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei 5.859/72, mas prestadora de serviço autônoma. Ausência dos requisitos da não-eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento da relação de emprego. (TRT 15ª R. – Proc. 1.692/98 – 1ª T. – (Ac. 4.426/99) – Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim – DOESP 09.03.1999 – p. 125)

 é advogado e consultor do escritório Donadio Domingues & Advogados Associados, e especialista em Direito e Processo do Trabalho

Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2009, 8h40

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